di Chiara Capomolla
Le arti liberali si affermano sin dal Medio Evo, assumendo, nel tempo, un ruolo fondamentale nel sistema economico e sociale. Dalla fine dello scorso secolo, la terziarizzazione del mercato ha ulteriormente favorito lo sviluppo del lavoro autonomo che costituisce ormai una parte fondamentale del PIL.
Il diffondersi dei principi liberisti su cui è nata e si fonda anche l’UE – che, a sua volta, da sempre collega lo sviluppo all’idea di un’economia competitiva ed aperta – ha costituito ulteriore linfa per il riconoscimento dell’importanza delle libere professioni. L’affermarsi dei principi di libera circolazione non solo dei beni, ma anche del capitale umano, ha favorito una sorta di globalizzazione anche delle abilità connesse all’esercizio delle professioni: oggi occorre saper garantire servizi efficienti in contesti socio-economico-normativi differenti. La duttilità ed il costante aggiornamento sono sempre state, d’altra parte, qualità quasi intrinseche al ruolo professionale, così come altra caratteristica peculiare è stata la concorrenza e la competitività fondate – quasi esclusivamente – sul personale prestigio e sulle proprie capacità: sino a pochi decenni fa, infatti, era persino vietata la pubblicità, divieto poi caduto1 non solo perché ritenuto contrastante con i principi della libera concorrenza, ma anche per consentire agli utenti una scelta ponderata sulla base del confronto delle prestazioni offerte.
Le professioni intellettuali, com’è noto, sono organizzate in Ordini professionali, enti pubblici autonomi, sottoposti alla vigilanza del Ministero della Giustizia; quali organi di autogoverno delle professioni, essi curano l’iscrizione dei professionisti al rispettivo Albo e lo tengono aggiornato, impongono agli iscritti il rispetto del codice deontologico anche comminando sanzioni.
L’iscrizione all’Albo è dovuta qualora il richiedente dimostri di essere in possesso dei requisiti previsti dalla legge, primo tra tutti l’aver superato il concorso per l’accesso: agli albi professionali si accede, infatti, non solo dopo aver conseguito uno specifico titolo di studio, ma anche dopo aver effettuato il periodo di praticantato eventualmente richiesto, dopo aver superato un apposito esame e solo se si è in possesso di determinati requisiti morali.
A fronte dell’ampia autonomia che sembra essere necessariamente connessa all’esercizio delle libere professioni, l’esistenza degli Ordini ha suscitato dubbi di compatibilità in un sistema sempre più permeato dai principi di concorrenza e libertà d’iniziativa. In particolare, sembra collidere con l’idea di un mercato aperto che debba accogliere chiunque sia in grado di svolgere un’attività a prescindere dalle modalità di formazione delle competenze possedute. L’altra critica all’esistenza degli Ordini era legata al sistema delle tariffe ed all’obbligo di attenervisi con vulnus del principio di libera concorrenza2.
In quest’ottica vengono sovente portate ad esempio le legislazioni di tipo anglosassone che non prevedono degli Ordini di natura pubblicistica, bensì associazioni di professionisti di tipo sindacale, l’iscrizione alle quali è volontaria e non necessita di accertamento di requisiti.
Il tema è di grande attualità3 vista anche l’incidenza economica delle libere professioni, come sopra rilevato.
Il punto è dunque se il rispetto dei principi liberali imponga o meno un’assoluta deregolamentazione di tutti i settori o se, al contrario, proprio la regolamentazione assicuri un armonico sviluppo del mercato nel rispetto anche dei principi di solidarietà che la nostra Costituzione impone.
La risposta al quesito si evince facilmente se ci si sofferma più approfonditamente sulla funzione degli Ordini: essi non mirano tanto alla tutela dei propri iscritti, quanto piuttosto a quella degli utenti che implicitamente vedono assicurati determinati standards qualitativi in termini di competenza per il servizio richiesto. La natura pubblica di determinate funzioni, poi, impone che lo Stato possa “selezionare” ed anche controllare i delegati.
La recentissima Legge 22 maggio 2017 n. 81 “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”, comunemente nota come “jobs act del lavoro autonomo”, si occupa sia del lavoro autonomo in forma non imprenditoriale rafforzandone alcune tutele sul piano economico e sociale, (capo I) sia del lavoro subordinato, in specie delle sue possibili modalità flessibili di esecuzione (capo II). Ai fini della presente riflessione sulla funzione e sull’attualità del sistema degli Ordini professionali, è interessante notare che l’art.54 della L. 81/2017 prevede una delega al Governo affinchè adotti uno o più decreti legislativi in materia di rimessione di atti pubblici alle professioni organizzate in ordini o collegi: si prevede dunque un importante ampliamento delle funzioni pubblicistiche dei professionisti, funzioni che, già adesso sono previste ed assolte.
Emblematico, in tal senso, il ruolo ricoperto dai notai.
Il notaio, infatti, è un libero professionista a cui lo Stato delega il potere5 di conferire autenticità agli atti, svolgere attività conservativa degli stessi, rilasciarne copia. Gli atti avranno dunque efficacia probatoria e forza esecutiva e costituiscono titolo per la pubblicità immobiliare e commerciale.
Egli è, in questi casi, considerato pubblico ufficiale. Potrà svolgere la sua attività solo nei luoghi geografici indicati ed assegnati: lo Stato, infatti, ha interesse ad offrire i servizi connessi in modo uniforme su tutto il territorio nazionale, anche in sedi impervie e scomode; inoltre, egli non può rifiutare la propria opera a chi la richieda6. Tutto ciò evidenzia chiaramente la natura pubblicistica della funzione delegata, funzione svolta “in proprio”, non essendo il Notaio “organo” statale, se non in senso indiretto ed improprio.
La cura degli interessi pubblici è affidata, normalmente, alla Pubblica Amministrazione; lo stesso diritto amministrativo si è a lungo configurato come “teoria degli organi“7. Agli organi vengono riconosciute funzioni e potestà il cui esercizio può comportare modificazioni nella sfera giuridica dei privati.
L’organizzazione amministrativa si articola in svariate formule organizzatorie, che presentano l’articolazione in uffici: la cura degli interessi pubblici è affidata allo Stato o ad altri Enti pubblici che agiscono concretamente attraverso organi, la cui azione, in virtù del rapporto d’immedesimazione, è imputata direttamente all’ente. In questo quadro sistemico, è possibile, tuttavia, rinvenire ipotesi in cui determinate funzioni pubbliche vengono svolte da privati: si parla, in tal caso, di esercizio privato di pubbliche funzioni8. Autorevole dottrina definisce l’ipotesi come “munus publicum“9
Affinchè un privato possa esercitare funzioni pubbliche occorrono, però, o un’espressa previsione normativa10, o uno specifico provvedimento di natura concessoria11.
L’attività esercitata dai privati è tuttavia ritenuta attività propria: essi, a differenza degli organi, agiscono in nome proprio e assumono la responsabilità degli atti compiuti. Nell’esplicazione di tale attività il preposto deve agire però nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa (art.1 L.241/1990 art1 comma 1 ter12).
La dottrina tradizionale teorizza, in questi casi, la sussistenza di ipotesi di sostituzione13. Altri studiosi ritengono difficile considerare l’istituto in termini unitari: si tratterebbe di istituti molteplici accomunati dal presentare una sorta di scissione dell’esercizio di un potere dalla sua titolarità14. Galli sottolinea altresì che, se l’effetto consiste nella scissione tra titolarità ed esercizio, il fenomeno non può sempre ricondursi alla “sostituzione” e cita, a riprova di ciò, proprio l’attività notarile che presenta profili di originarietà ed esclusività. Sandulli aggiunge che la circostanza che le potestà siano attribuite in proprio e non nella qualità di sostituti porta a rinvenire una certa similitudine tra il fenomeno in esame e quello degli enti strumentali.15 Zanobini parla di “organo indiretto”16 e sottolinea la coesistenza del fine pubblico e del fine di lucro17: il privato che esercita una pubblica funzione, infatti, riceve un compenso o dallo Stato (o altro Ente pubblico) o dagli altri privati che usufruiscono della sua opera). Nei confronti dei terzi l’attività è pubblica, con i connessi risvolti di vincolatività.
In considerazione di ciò, l’UE18 ha escluso dall’ambito di applicazione delle regole che presiedono alla libertà di stabilimento e a quella della prestazione di servizi per le attività professionali, le attività «che partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri». Ogni Stato, quindi, nell’ambito della sua sovranità, deve potersi riservare la possibilità di fissare criteri e modalità di selezione dei soggetti cui affidare l’esercizio di pubblici poteri.
Le funzioni notarili rientrano tra le ipotesi di esercizio privato di pubbliche funzioni, ma sarebbe più corretto dire che “una parte di esse” vi rientra: infatti, il notaio è una figura particolare essendo ad un tempo pubblico ufficiale e libero professionista, sebbene la legislazione notarile vigente si occupi prevalentemente dei compiti riconducibili alla pubblica funzione.
Nella sua veste di libero professionista il notaio svolge delicati compiti di ascolto, interpretazione della volontà delle parti, scelta dello strumento giuridico idoneo a realizzarla, formazione dell’atto: tale funzione viene definita “d’adeguamento”.
E’ questa un’attività non contenziosa, anzi, produce un effetto deflattivo sui contenziosi, tanto da essere definita «antiprocessuale» 19: quanto più gli atti sono regolari, legittimi, opportunamente redatti oltre che rigorosamente, tanto meno alto sarà il rischio di contenziosi volti al loro annullamento. Il notaio non ha una clientela certa, deve assicurare l’apertura di uno studio di cui sopporta in proprio le spese, percepisce dal cliente i compensi ed è nei suoi confronti direttamente responsabile. La consulenza fornita alle parti, in modo neutrale e sempre conforme a legge, può sostanziarsi nel rifiuto di formare atti contra legem20.
Affinché gli atti siano regolari e sempre legittimi, il notaio si forma in modo altamente specialistico, non solo con una seria formazione universitaria di base, ma anche con una preparazione post lauream di altissimo livello indispensabile per superare uno dei concorsi più difficili nel nostro Paese; a questo iter formativo, si aggiungano i costanti controlli disciplinari che possono comportare l’applicazione di severe sanzioni sino all’estrema consistente nella destituzione.21
Da quanto detto sembrerebbe difficile ricondurre ad unità le varie funzioni svolte dai notai, esse invece sono compenetrate: la competenza, la prudenza, l’inventiva, la capacità d’individuazione di soluzioni originali, l’interpretazione sapiente della volontà delle parti sono caratteristiche della professione liberale di alto livello, ma sono altresì funzionali allo svolgimento dei compiti pubblicistici che il notaio è chiamato a svolgere.
La regolamentazione dell’accesso e i controlli derivanti dall’appartenenza all’Ordine trovano dunque il loro fondamento nel ruolo complesso ed articolato attribuito al notaio. Una liberalizzazione assoluta del settore esporrebbe gli utenti ai rischi derivanti dal mancato apprezzamento delle reali capacità indispensabili in un settore così ampio e necessitante di competenze tecniche particolari; lo Stato, poi, si troverebbe a non esercitare alcun controllo sui delegati alle funzioni certificative.
Le medesime considerazioni valgono, ovviamente, per tutti i professionisti, soprattutto alla luce della recente delega che aumenterà le loro funzioni in ambiti prima riservati alla Pubblica Amministrazione.
Allo scenario prospettato corrisponderebbe – secondo i fautori di un’assoluta libertà nell’ambito delle professioni intellettuali – un’ampia libertà di concorrenza dominata dallo scopo ultimo di un profitto senza condizioni.
La problematica in oggetto, probabilmente, non va affrontata in modo manicheo e il controllo non va visto come negazione della libertà d’iniziativa. Tra un collettivismo che porterebbe all’annullamento delle libere professioni per ridurle ad un rango impiegatizio e l’assoluta deregolamentazione in nome della concorrenza e della libertà individuale, esistono vie intermedie ed ottiche solidaristiche in un quadro di rispetto dei diritti dei singoli.
Il mercato presenta indubbi “fallimenti”: le asimmetrie informative, il rischio di formazione di posizioni monopolistiche e, soprattutto, la scarsa considerazione di bisogni collettivi. Dinanzi a tali situazioni lo Stato non può restare indifferente o abdicherebbe, di fatto, a perseguire i suoi obiettivi di equità e solidarietà.
La regolamentazione e la creazione di enti intermedi che lo coadiuvino nel controllo del rispetto delle regole diventa così lo strumento privilegiato d’intervento per assicurare la libertà conciliandola con la giustizia.
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Note
1L’art. 2, lettera b) del D. L. 223/2006 (cosiddetto decreto Bersani) ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, “il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato dall’Ordine”. Sul punto cfr TAR Emilia Romagna II sez. sentenza 12/01/2010
2 L’abrogazione delle tariffe per le professioni ordinistiche è stata prevista dal decreto legge 1/2012, meglio noto come decreto Competitività. Lo scorso 7 febbraio, tuttavia, è stato presentato in Senato un disegno di legge che punta a reintrodurre le tariffe minime per tutti i liberi professionisti.
3 Nel 2012 il presidente dell’Antitrust, Giovanni Pitruzzella, intervistato sulla funzione degli organi(Weisz B., Riforma Professioni: Antistrust critica gli Ordini, in PMI.it aprile 2012), affermava che gli Ordini «hanno esaurito gran parte della loro funzione» e proponeva una diversa configurazione degli stessi, ad esempio come «agenzie di valutazione» con diverse funzioni, limitate possibilmente alla formazione.
4 Art. 5. Delega al Governo in materia di atti pubblici rimessi alle professioni organizzate in ordini o collegi
1. Al fine di semplificare l’attività delle amministrazioni pubbliche e di ridurne i tempi di produzione, il Governo e’ delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di rimessione di atti pubblici alle professioni organizzate in ordini o collegi, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) individuazione degli atti delle amministrazioni pubbliche che possono essere rimessi anche alle professioni organizzate in ordini o collegi in relazione al carattere di terzietà di queste;
b) individuazione di misure che garantiscano il rispetto della disciplina in materia di tutela dei dati personali nella gestione degli atti rimessi ai professionisti iscritti a ordini o collegi;
c) individuazione delle circostanze che possano determinare condizioni di conflitto di interessi nell’esercizio delle funzioni rimesse ai professionisti ai sensi della lettera a).
2. Dall’attuazione dei decreti legislativi di cui al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le amministrazioni competenti provvedono ai relativi adempimenti mediante le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.
5 Art.1 L. n. 89/1913: << I notari sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti.
Ai notai è concessa anche la facoltà di:
1)sottoscrivere e presentare ricorsi relativi agli affari di volontaria giurisdizione,riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle parti;
2)ricevere con giuramento atti di notorietà in materia civile e commerciale;
3)ricevere le dichiarazioni di accettazione di eredità col beneficio dell’inventario di cui nell’art.955 del Codice civile, nonché gli atti di autorizzazione dei minori al commercio, a mente dell’articolo 9 del Codice di commercio.
Tali dichiarazioni ed atti non acquisteranno efficacia se non dal giorno in cui verranno trascritti negli appositi registri all’uopo tenuti nelle cancellerie giudiziarie;
4)procedere, in seguito a delegazione dell’autorità giudiziaria:
a)all’apposizione e rimozione dei sigilli nei casi previsti dalle leggi civili e commerciali;
b)agli inventari in materia civile e commerciale, ai termini dell’art. 866 del Codice di procedura civile, salvo che il pretore sulla istanza e nell’interesse della parte, non creda di delegare il cancelliere;
c)agl’incanti e alle divisioni giudiziali ed a tutte le operazioni all’uopo necessarie;
5) rilasciare i certificati di vita ai pensionati ed agli altri assegnatari dello Stato, giusta l’art. 402 del regolamento sulla contabilità dello Stato 4 maggio 1885, n. 3074.
I notari esercitano, inoltre, le altre attribuzioni loro deferite dalle leggi.>>
6 Art. 27 L.N.: <<Il notaro è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto.
Egli non può esercitarlo fuori del territorio della Corte d’Appello nel cui distretto è ubicata la sua sede (1).(1)Comma così sostituito dal comma 5 dell’art. 12, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1. >>
7 Galli Rocco – Corso di diritto amministrativo – Cedam 1994 pag.136: <<Il diritto amministrativo ha origine, come è noto, dagli studi della cameralistica tedesca del ‘700 e dell’ 800. Tale scienza nasce come strumento a disposizione del principe per il censimento della popolazione (da cui il significato originario del termine statistica), assurta solo in un secondo momento a scienza autonoma nel XVIII secolo. Diviene in seguito oggetto di accesi dibattiti nei periodi del Vochmarz e Nachmarz tra studiosi che, non a caso, sono considerati i padri del diritto amministrativo come Lorenz von Stein o Robert von Mohl. In questo periodo il conflitto è tra chi non vede di buon grado una illimitata espansione dell’ apparato statale, e chi, al contrario, si fa portatore della assoluta necessarietà dell’ instaurazione del cd. Polizei-Staat. >>
8 Sandulli AM ., Manuale di diritto amministrativo, JOVENE, Napoli, 1984, pagg. 546-547 <<Esistono tuttavia casi-i quali hanno vari precedenti storici (si pensi ai pubblicani romani e alle compagnie coloniali dell’ età moderna), in cui attività di diritto pubblico (e cioè pubbliche potestà) vengono esercitate in nome proprio ( e quindi non in qualità di organi, e perciò con imputazione allo stesso soggetto che le svolge, e non a un pubblico potere) da soggetti estranei ai pubblici poteri (si noti che non hanno nulla che vedere con tale fenomeno le attività private di interesse pubblico – quali quelle inerenti alle professioni forensi, sanitarie e in genere alle professioni per le quali è prescritta una speciale abilitazione: a. 359 c.p., tali attività non assumono carattere pubblico e regime di diritto pubblico).
9 Giannini M.S:, Lezioni di diritto amministrativo, Milano 1950
10 Sandulli sottolinea che in ambito pubblicistico non può essere ammessa la negotiorum gestio poichè vige il divieto di ingerenza da parte dei singoli
11 Sandulli, op. cit., pag-548 <<Essa può, di volta in volta, essere permanentemente e istituzionalmente attribuita a chi si trovi ad essere investito di un determinato ufficio privato (così avviene per i poteri riconosciuti ai capitani di navi mercantili di ricevere testamento, esercitare le funzioni di ufficiale di stato civile e di ufficiale di polizia giudiziaria : aa. 296, 1235 ss. c. civile) ovvero a possedere un’ altra particolare qualificazione giuridica (p. es., <<le associazioni nazionali di rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo sono competenti a esercitare la vigilanza sugli enti cooperativi ad essi associati>>: a. 4 d. lg. 14-12-1947 n. 1577, v. anche a. 19 l. 17-2-1971 n.127), può inerire istituzionalmente ad una attività professionale (p. es. la funzione di certificazione e le rimanenti funzioni pubbliche del noatio, e forse quella di autenticazione di firme dell’ avvocato), ovvero alla titolarità della concessione di un pubblico servizio o all’ essere addetti addetti al servizio in concessione (si pensi alla verbalizzazione degli incidenti e delle contravvenzioni da parte degli agenti giurati delle ferrovie in concessione: aa. 71 e 81 ss. d.lg. 11-7-1980 n. 753); può essere conferita con carattere estemporaneo (p. es. la funzione di classificazione e certificazione delle navi, la quale in base alla l. 22-1-1947 n. 340 può essere affidata al Registro italiano navale (RINA) – già ente pubblico – o ad altri istituti qualificati, la funzione di vigilanza sulla produzione dei formaggi tipici, della quale gli organi competenti possono incaricare , ai sensi dell’ a. 7 l. 10-4-1954 n.125, i consorzi volontari di produzione), magari a titolo di incarico professionale (p. es., l’ incarico di liquidatore di una società sottoposta a liquidazione coatta amministrativa), può avere carattere assolutamente occasionale, collegandosi direttamente, ex lege, a circostanze particolari (si pensi alla potestà di procedere all’ arresto in caso di flagranza di reato riconosciuta a ciascun cittadino dall’ a. 242 c.p.p.) mentre nella prima ipotesi l’ assunzione della veste di soggetto impegnato a svolgere attività pubblica è obbligatoria, nelle altre può essere facoltativa>>.
12 L.241/1990 art 1: Principi generali dell’attività amministrativa
1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.
13 Casetta Elio -Manuale di diritto amministrativo -Milano 2000
14 Galli R., op. cit., pag.155
15 Caringella F, Mazzamuto S., Morbidelli G., Manuale di diritto amministrativo, DIKE 2010 pag. 571: <<L’ esercizio privato delle pubbliche funzioni non rappresenta una terza specie di amministrazione, dopo quella statale e quella degli enti autarchici: si tratta, invece, di un mezzo particolare e diverso da quelli fin qui considerati di cui si avvalgono, per perseguire i fini pubblici, tanto lo Stato che gli enti stessi.>>
16 Zanobini G., L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Primo Trattato Completo di diritto amministrativo italiano a cura di V.E. ORLANDO, Milano 1920, Vol. II, parte III, 417 ss
17 Zanobini G. – Corso di diritto amministrativo, Vol. I, Giuffrè, Milano, 1958, pag. 148: <<Nell’ente pubblico, il fine proprio, per cui esso agisce, è quello stesso che fa qualificare pubblica la sua attività, coincide cioè completamente con un fine dello Stato; nel soggetto privato, il fine che questo si propone nell’ esercizio della pubblica funzione, è distinto dal fine statale a cui questa funzione provvede, perchè è un fine di lucro. Si può dire, anzi, che il servizio pubblico, o la pubblica funzione, serve di mezzo al privato per il conseguimento di questo suo fine personale. Talora, i due fini, quello pubblico e quello privato, possono anche trovarsi in contrasto: il privato, per attuare un maggior guadagno, può trovare utile trascurare gli interessi generali. Questo contrasto non può verificarsi negli enti perchè ivi il fine dell’ ente è lo stesso fine dello Stato: qui abbiamo coincidenza dei due fini in uno solo; là abbiamo soltanto incidenza e talora divergenza. Ciò spiega anche perchè il soggetto, non ostante che eserciti attività pubblica, resta un soggetto di diritto privato: il suo fine è un fine privato: l’ altro, quello pubblico, si aggiunge come mezzo pel conseguimento di questo>>.
18 Articolo 51TFUE:
Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente capo, per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono escludere talune attività dall’applicazione delle disposizioni del presente capo.
19 Come chiarisce Bechini U., Funzioni notarili, in xoomer.virgilio.it/ubechini/geocities/1a.html: <<L’espressione fu coniata dal notaro spagnolo Gonzales Palomino, Salutacion a Carnelutti, in Revista Internacional del Notariado, 1950, p. 124; nella conferenza che seguì, il cui resoconto stenografico appare in Rivista del Notariato, 1951, p. 3, fu favorevolmente commentata dallo stesso Francesco Carnelutti, ed al grande giurista italiano è talora attribuita. >>.
20 Art. 28 L.N.:<< Il notaro non può ricevere o autenticare atti:
1.se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico;
2.se v’intervengano come parti la sua moglie, i suoi parenti od affini in linea retta, in qualunque grado, ed in linea collaterale, fino al terzo grado inclusivamente, ancorché v’intervengano come procuratori, tutori od amministratori;
3.se contengano disposizioni che interessino lui stesso, la moglie sua, o alcuno de’ suoi parenti od affini nei gradi anzidetti, o persone delle quali egli sia procuratore per l’atto, da stipularsi, salvo che la disposizione si trovi in testamento segreto non scritto dal notaro, o da persona in questo numero menzionata, ed a lui consegnato sigillato dal testatore (1).
Le disposizioni contenute nei numeri 2 e 3 non sono applicabili ai casi d’incanto per asta pubblica.
Il notaro può ricusare il suo ministero se le parti non depositino presso di lui l’importo delle tasse, degli onorari e delle spese dell’atto, salvo che si tratti di persone ammesse al beneficio del gratuito patrocinio, oppure di testamenti.
(1)Comma così modificato dal comma 1 dell’art. 12, L. 28 novembre 2005, n. 246 >>.
In merito a tale norma, interessante il commento di Le Voci Davide, Le funzioni del notaio, in www.notaiolevoci.it/go/2/le-funzioni-del-notaio.aspx: <<La ratio delle disposizioni contenute nei numeri 2 e 3 dell’articolo 28 va riferita alla funzione del Notaio, che, in considerazione del suo carattere pubblico, deve essere esplicata non solo nell’ambito della legalità, ma anche in maniera da ispirare la massima fiducia ed allontanare ogni sospetto che negli atti ricorra un suo interesse personale, e da assicurare l’imparzialità della funzione stessa. (…)Il concetto di interesse va definito alla stregua della “ratio” ispiratrice della norma: secondo l’opinione prevalente, in dottrina e in giurisprudenza, l’interesse può essere diretto o indiretto, economico o morale, ma deve essere tale da investire il notaio come singolo, egoisticamente o privatamente, sì da mettere in pericolo l’imparzialità della funzione. La nozione di « atto notarile vietato” è stata sottoposta di recente ad esami critici assai penetranti, e sebbene non possano ancora dirsi raggiunte conclusioni appaganti, sembra si possa affermare che la contrarietà alle norme imperative, all’ordine pubblico od al buon costume si debba riferire a quelli che sono gli elementi strutturali del negozio giuridico (causa, motivo, condizione, “modus”, prestazione), cosicché resterebbero fuori dell’ambito dell’articolo 28 numero 1: I. gli atti o contratti in contrasto con norme imperative riguardanti aspetti negoziali diversi da quelli di struttura sopraccennati, e che pure la giurisprudenza, talvolta, ha ritenuto compresi nella previsione dell’articolo 28 numero 1;II. gli atti nulli per violazione delle prescrizioni di forma della legge notarile, dal momento che l’articolo 138 legge notarile sanziona in maniera distinta gli atti ricevuti in violazione dell’articolo 28 e quelli che risultino in ontravvenzione con altre disposizioni specifiche della legge stessa, quali quelle di forma di cui agli articoli 54-57.È forse giunto il momento di fissare taluni principi:a) la distinzione tra atto invalido (nullo od annullabile), atto illecito (che può comportare responsabilità ex art. 2043 c.c.) ed atto vietato;b) le qualifiche di esistenza giuridica e di illiceità dell’atto sono logicamente compatibili e discendono da autonome valutazioni normative;c) l’atto vietato è sottoposto ad ulteriore valutazione normativa, perché l'”ingiustizia” dell’atto non coincide con i c.d. “vizi dell’atto”;d) non si è responsabili disciplinarmente perché l’atto è invalido, ma perché l’atto è illecito;
e) la responsabilità disciplinare si ha non perché l’atto sia invalido (affetto da nullità, annullabilità, inefficacia) ma perché l’atto è “proibito”; conseguentemente:- l’invalidità dell’atto potrà comportare responsabilità civile se abbia prodotto un danno ingiusto (art. 2043 c.c.), ma non responsabilità (anche) disciplinare se l’atto non è (anche) vietato; – la responsabilità disciplinare si avrà anche se l’atto è pienamente valido (ad es., art. 250 c.c.) ma è comunque vietato. In conclusione, la proibizione attiene essenzialmente ad un “comportamento” (si rivolge quindi al soggetto), mentre l’invalidità attiene essenzialmente ad un “risultato” dell’attività (cioé all’atto). In altre parole, l’ordinamento giuridico:- se non vuole che l’atto, privo di certi requisiti, o affetto da certi vizi, entri nel mondo giuridico, ne commina la nullità o l’annullabilità, ovvero l’inefficacia;- ovvero se non vuole che si compia comunque l’atto, indipendentemente dalla sua validità o meno, ne stabilisce la proibizione. Soltanto così è possibile spiegare perché vi possono essere:- atti “proibiti” ma validi (art. 250 c.c.)- atti non proibiti, ma semplicemente non entrati nel mondo del diritto, perché privi dei requisiti richiesti dalla legge (ad es. donazione senza testimoni idonei).Ne consegue che, nel primo caso, la sanzione avrà natura (soltanto) disciplinare, nel secondo, natura soltanto civile (responsabilità professionale ed eventuali sanzioni diverse, ma sempre di natura civilistica.>>
21 L’art. 19 del decreto legislativo 1 agosto 2006, n. 249, che ha sostituito l’art. 135 della Legge Notarile del 1913, tipizza le sanzioni disciplinari per i notai che mancano ai propri doveri; esse costituiscono un numero chiuso e sono: a) l’avvertimento; b) la censura; c) la sanzione pecuniaria; d) la sospensione; e) la destituzione.