di Antonio Caiafa

Nota redazionale – Relazione tenuta il 20 febbraio 2018 presso la Scuola Superiore della Magistratura – Struttura di Formazione decentrata della Corte di Cassazione. Viene qui riprodotta con il consenso dell’autore.

Sommario

1. Premesse

2. La sorte dei rapporti di lavoro in generale tra sospensione e risoluzione

3. La regolamentazione del rapporto di lavoro nel codice della crisi e dell’insolvenza

3.1. Nel concordato preventivo, tra sospensione, risoluzione e prosecuzione

3.1.2. La sorte dei rapporti nelle vicende circolatorie

3.2. Nella liquidazione giudiziale, tra sospensione e scioglimento

3.2.1. Reintegra e conseguenze risarcitorie

3.2.2. La disciplina proposta

3.2.3. L’omessa regolamentazione del riparto di competenza ed i suoi effetti

3.2.4. La tutela previdenziale

4. Note conclusive

1. Premesse

La indiscussa esigenza di attuazione di una riforma organica del sistema delle procedure concorsuali ha imposto da anni un intervento di globale rivisitazione delle stesse, per un necessario adattamento ai mutati scenari economici e finanziari dell’epoca attuale, cui gli strumenti pensati prima della metà del secolo scorso risultavano essere, ormai, inadeguati.

L’analisi delle problematiche giuridiche correlate con la crisi e, quando questa divenuta irreversibile, con l’insolvenza ha imposto, da tempo, la costruzione di un sistema maggiormente idoneo e rispondente alle esigenze, non solo, di tutela dei crediti ma, anche e soprattutto, di conservazione di quegli elementi dell’impresa che si ritiene ormai indispensabile preservare, piuttosto che dissolvere o liquidare.

Il legislatore, con un evidente scopo acceleratorio, con l’art.2 del d.l. 14 marzo 2005, n.35 – poi convertito con modificazioni nella legge 16 maggio 2005, n.80 – ha attuato una prima rivisitazione, mediante l’inserimento, nel testo della vecchia legge, di alcune disposizioni in tema di revocatoria e concordato preventivo, mostrando di voler dare una risposta, nell’intento di modificare l’assetto normativo e far sì che le procedure concorsuali non fossero più finalizzate alla estinzione dell’impresa, quanto, piuttosto, ad assicurarne la conservazione, quale valido strumento per la tutela dei posti di lavoro, attraverso il fenomeno circolatorio dell’azienda.

I primi mesi di applicazione della disciplina hanno dato luogo ad immediati contrasti interpretativi ed alla conseguente formazione di prassi applicative che, al contrario, nell’intento del legislatore, le nuove disposizioni avrebbero dovuto eliminare, anche se con la legge 12 luglio 2006, n. 228, era stata prevista la possibilità di adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 – che ha completato la prima fase della riforma – disposizioni correttive ed integrative, nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi.

Il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, sembrava avesse completato e colmato le lacune presenti nel precedente testo, offrendo una legislazione caratterizzata dalla presenza di tre diversi regimi temporali: ante riforma, sino al 15 luglio 2006; post riforma, dal 16 luglio 2006 al 31 dicembre 2007 e, per effetto del decreto correttivo, dal 1 gennaio 2008.

La legge 7 agosto 2012, n. 134, ha operato un ulteriore ritocco di varie disposizioni, già oggetto di rivisitazione, con decorrenza dall’11 settembre 2012, nell’intento di ridisegnare, completamente, la materia delle procedure concorsuali, in modo da renderle rispondenti all’avvertita esigenza di consentire, attraverso l’art.46 bis, primo e secondo comma, ove possibile, la sopravvivenza del complesso aziendale, per una migliore tutela dei livelli occupazionali, senza con ciò abbandonare e tradire l’originario e principale scopo di tali procedure, individuabile nella tutela degli interessi dei creditori concorrenti.

La legge 9 agosto 2013, n.98, è, poi, intervenuta rimodulando le disposizioni relativamente alla presentazione della domanda di concordato prenotativo, attraverso la previsione di precisi obblighi informativi periodici, relativi alla gestione finanziaria dell’impresa ed all’attività compiuta, ai fini della predisposizione della proposta e del piano, con assegnazione del compito di vigilanza al commissario giudiziale, se nominato.

Con decreto del Ministro della Giustizia del 24 febbraio 2015, è stata istituita la Commissione per il riordino delle procedure concorsuali; la giustificazione di tale scelta è stata individuata nella sentita necessità di ricercare un coerente percorso nei ripetuti interventi normativi in materia, che si erano susseguiti in maniera non strutturale ed organica, con l’obiettivo di elaborare un progetto utile per la futura emanazione di un testo normativo sostitutivo dell’attuale legge fallimentare e delle numerose modificazioni intervenute.

E’ accaduto, al contrario, che con il d.l. 27 giugno 2015, n.83 – convertito nella legge 6 agosto 2015 n.132 – sono state introdotte misure urgenti in materia fallimentare, civile, processuale civile, di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria con una portata omnibus, che il Senato, vincolato dalla fiducia chiesta dall’esecutivo, ha liquidato in poche ore di dibattito, condividendo l’utilità dell’intervento, volto “a favorire le aziende in situazione di momentanea difficoltà ed in grado di offrire un sostegno concreto al sistema produttivo ed all’occupazione^”1.

L’art.1 comma ottantuno della legge 11 dicembre 2016, n.232, è intervenuto modificando l’art.182 ter, l.f. in conseguenza della pronuncia della Corte di Giustizia della Comunità Europea del 7 aprile 2016 che, pur confermando il quadro generale delle regole in materia di imposta sul valore aggiunto, più volte ribadite dai giudici di legittimità e dalla Corte Costituzionale, nel confermare che tale imposta partecipa alla contribuzione europea e, quindi, nel riaffermare l’obbligo degli Stati di riscossione integrale della stessa, in funzione del principio di neutralità fiscale, ha tuttavia ritenuto che detti principi e norme comunitarie “non ostano ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, interpretata nel senso che un imprenditore in stato di insolvenza può presentare ad un giudice una domanda di apertura di una procedura di concordato preventivo, al fine di saldare i propri debiti mediante la liquidazione del suo patrimonio, con la quale proponga di pagare solo parzialmente un debito dell’imposta sul valore aggiunto, sulla base dell’accertamento di un esperto indipendente, che tale debito non riceverebbe un trattamento migliore nel caso di proprio fallimento”².

Il primo intervento era apparso limitato alla verifica di compatibilità dell’attuale normativa, con le modifiche introdotte dai numerosi interventi della Corte Costituzionale che, peraltro, in più occasioni, aveva segnalato evidenti carenze del sistema concorsuale ed attuato le variazioni di alcuni istituti di diritto sostanziale.

La riforma organica della disciplina, ancorché ripetutamente annunciata e ritenuta ormai indilazionabile, non poteva, tuttavia, essere realizzata attraverso i plurimi interventi che si erano susseguiti nel tempo.

Né può essere ignorato che, in precedenza, dopo la conclusione dei lavori da parte della Commissione, presieduta dall’On. Trevisanato, con Decreto Ministeriale del 27 febbraio 2004³, era stata costituita una Commissione ristretta, cui si deve lo schema del disegno di legge di riforma, presentata agli Uffici legislativi dei Ministeri deleganti, che, abbandonata l’impostazione classica propria delle procedure liquidatorie, aveva contrapposto ad essa l’aspirazione di conservazione dell’impresa, e dopo aver operato una puntuale definizione dei soggetti coinvolti nella vicenda ed individuato i momenti più significativi di essa, attraverso l’utilizzo di espressioni sintetiche, ma inequivoche, aveva, con riferimento alla crisi, segnalato le misure anticipatorie di questa, sì da lasciarne avvertire la presenza in una condizione di reversibilità, in modo da scongiurare il rischio dell’insolvenza, con l’obiettivo del risanamento dell’impresa, da tempo perseguito attraverso il tempestivo avvio della fase di ristrutturazione del debito, per l’accesso alla procedura di composizione concordata della crisi⁴.

La stessa liquidazione giudiziale, sebbene diretta al soddisfacimento dei creditori, e che avrebbe dovuto sostituire il fallimento, attraverso l’espropriazione di tutti i beni del soggetto interessato, individuava il suo momento centrale nella fase di realizzazione dell’attivo che, però, non era fine a sé stessa, ma era stata concepita in modo di consentire la conservazione, ove possibile, anche parziale dell’impresa.

Il fenomeno traslativo dell’azienda, o di suoi rami, aveva, poi, la finalità di evitare la disgregazione del patrimonio e consentire la prosecuzione dell’attività produttiva, ove possibile, senza interruzione, o permettere il riavvio di essa.

Altro significativo intervento, prima della emanazione della legge 19 ottobre 2017, n.155⁵, di delega al Governo, per la riforma delle discipline della crisi e dell’insolvenza, è stato attuato quando, con la legge 6 agosto 2015 n.132, con la rivisitazione dell’ultimo comma dell’art.160 l.f., era stato previsto che la proposta di concordato dovesse soddisfare, ove non si fosse trattato di un concordato in continuità aziendale, almeno il 20% dei crediti chirografari, con la introduzione, quindi, di una percentuale, seppur diversa, rispetto a quella prevista dal secondo comma n.1 dell’art.160, nel testo, poi riformato e successivamente corretto, che imponeva al debitore di offrire serie garanzie reali o personali volte ad assicurare il pagamento di almeno il 40% dei crediti chirografari, e che, nel caso di cessione di tutti i beni esistenti nel suo patrimonio alla data della proposta, lasciasse fondatamente ritenere che tale categoria potesse essere soddisfatta quanto meno nella medesima percentuale.

Altra integrazione aveva già riguardato la rubrica dell’art.163 l.f., essendo stata aggiunta, dopo la parola “procedura”, la precisazione che questa potesse riguardare anche “proposte concorrenti”, da parte di “uno o più creditori”, rappresentanti almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale, anche per avere acquisito questi successivamente alla presentazione della domanda, con esclusione, tuttavia, del computo dei crediti della società controllante la debitrice, ovvero delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo, con l’obiettivo di privilegiare non già la liquidazione, quanto, piuttosto, la ristrutturazione precoce delle imprese sane, in modo da impedirne l’insolvenza⁶.

Evidente l’intento del legislatore di assicurare la partecipazione delle parti realmente interessate e, soprattutto, favorire la circolazione dell’azienda, al fine del mantenimento dei valori di funzionamento di essa, attraverso il mutamento soggettivo della titolarità, che ha assunto un ruolo centrale nel nuovo sistema dell’esecuzione coattiva concorsuale.

Una ulteriore rilevante innovazione era stata apportata con la previsione delle offerte concorrenti, nell’ipotesi in cui il piano concordatario, di cui all’art.161, secondo comma, lett.e) l.f., avesse previsto una offerta irrevocabile, ovvero fosse basato sulla già intervenuta conclusione di un contratto preliminare, con indicazione del prezzo per il trasferimento, anche prima dell’omologazione (c.d. concordato chiuso).

Delle ricordate incisive novità ha dovuto, necessariamente, tener conto la Commissione costituita per la riforma organica delle procedure concorsuali e di esse, naturalmente, vi è precisa menzione nell’ambito della legge delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza.

La legge si compone di quindici articoli ed il capo I è riservato alle disposizioni generali, ovvero alla indicazione dell’oggetto e dei principi, mentre il capo II individua i criteri direttivi per la disciplina della procedura di crisi, ed il successivo contiene le disposizioni finanziarie.

I primi nove articoli ed il dodicesimo sono effettivamente inerenti le procedure concorsuali, essendo la liquidazione coatta amministrativa vista come una procedura volta alla eliminazione delle gravi irregolarità.

Nell’ambito dei principi generali possono distinguersi quelli sostanziali, per quel che attiene la distinzione tra insolvenza e crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, attraverso una nozione aziendalistica della stessa, e processuali, mediante l’individuazione di un unico contenitore per l’accertamento dei presupposti di accesso alla procedura, sia di crisi o di insolvenza, proprio di una cognizione ordinaria semplificata, ovvero camerale arricchita⁷.

Per quanto concerne, in particolare, i rapporti di lavoro, la riforma ne fa menzione, in modo non difforme dall’attuale regolamentazione, nel concordato preventivo, ribadendo il principio che non possono essere sciolti o sospesi in conseguenza della presentazione della domanda di ammissione alla procedura, con una disciplina, dunque, non diversa dall’attuale art.169 bis l.f., mentre con riferimento alla liquidazione giudiziale, la legge delega, all’art.7, ne fa cenno, al settimo comma, prevedendo il coordinamento con la legislazione in materia di lavoro per quel che attiene, partitamente, il licenziamento, il trattamento contributivo e gli ammortizzatori sociali, mentre il decreto legislativo delegato se ne occupa agli artt. 194, 195 e 196..

Ulteriori importanti modifiche riguardano il trasferimento dell’azienda nelle soluzioni concordate di crisi, attuate attraverso una rivisitazione dell’art.47, quarto comma bis, della legge n.428 del 1990, già modificato a seguito della legge n.166 del 2009, mediante l’inserimento nell’ambito delle disposizioni per l’attuazione del codice della crisi e dell’insolvenza che, al capo IV, riguarda, in modo specifico, il diritto del lavoro, e all’art.29 opera un coordinamento dalla relativa disciplina, con una rivisitazione delle regole procedimentali per i licenziamenti collettivi, già disciplinati all’art.194, comma sei, del codice della crisi e dell’insolvenza, mediante l’inserimento di alcune rilevanti modifiche, che appare opportuno analizzare separatamente, riferite ai trasferimenti di azienda (art.29, quarto comma, lettere a, b, b1 e b2).

2. La sorte dei rapporti di lavoro in generale tra sospensione e risoluzione.

Il fallimento – e non sarà diverso, come vedremo, con la liquidazione giudiziale – è destinato a produrre, più direttamente delle soluzioni concordate di crisi, effetti, ancorchè non diretti ed immediati, tuttavia, facilmente prevedibili sulla conservazione dei rapporti di lavoro.

In particolare, la legge fallimentare vigente ha apprestato un modello (titolo II, capo III, Sez. IV, artt.72-83) che consente al curatore, in materia di rapporti pendenti, di stabilire se e quali di questi proseguire, senza, peraltro, che potessano derivare dallo scioglimento conseguenze negative per la massa dei creditori⁸.

Le esigenze della procedura sono, difatti, molto diverse da quelle in cui viene a trovarsi l’imprenditore ammesso al beneficio del concordato preventivo che, come noto, non incide, in alcun modo, sui rapporti giuridici preesistenti⁹, anche se l’art.169 bis l.f. consente al debitore di chiedere al tribunale con il ricorso stesso ovvero, dopo il decreto di ammissione, al giudice delegato, l’autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso diversi, tuttavia, dal rapporto di lavoro.

Ed infatti, l’art.169 l.f. non opera alcun richiamo, neppure implicito, agli artt.72 – 83 bis della stessa legge, lasciando, dunque, intendere che tali ultime norme non trovano applicazione in quanto la procedura non comporta lo spossessamento dell’imprenditore, e consentendo la continuazione dell’esercizio dell’impresa non incide sul naturale svolgimento dei rapporti pendenti al momento della sua apertura.

La diversa ottica ed i distinti obiettivi che il concordato si propone di realizzare giustifica che l’impresa conservi integra la propria capacità di dare esecuzione ai rapporti in corso, sotto l’aspetto organizzativo ed economico, ed esclude ogni facoltà per il debitore di sciogliersi dai contratti onerosi dovendo, peraltro, ogni scelta diversa, essere rimessa al tribunale, ovvero al giudice delegato, per la necessaria autorizzazione, ma con esclusione del rapporto di lavoro.

Dunque, diversa la situazione per quel che concerne il fallimento, seppur anche tale procedura non deve necessariamente comportare la disgregazione e la eliminazione dell’impresa che, in presenza di ben precise condizioni, può destare interesse nel mondo imprenditoriale esterno.

L’ipotesi ora considerata, anche se caratterizzata da una realtà economica singolare, non può non ripercuotersi sulla sorte dei contratti in corso di esecuzione al momento dell’apertura della procedura, atteso che il rispetto degli stessi e l’eventuale impossibilità di risolverli avrebbe una pesante incidenza sui costi di riorganizzazione dell’azienda, con conseguente lievitazione dei debiti in prededuzione, sì da precludere, in via di principio, il possibile tentativo di conservazione.

Tuttavia, il complesso delle norme previste dalla legge fallimentare, per la disciplina dei rapporti preesistenti, non contiene alcuna disposizione in merito al contratto di lavoro, ed in difetto di una specifica previsione è stabilito che le parti debbano far riferimento alla regola generale, dettata nell’art.72 l.f., che la si può considerare valida, a parità di condizioni e salvo deroga espressa, per tutti gli altri rapporti che non si sciolgono automaticamente a causa del fallimento.

La giurisprudenza, in precedenza – quando la rubrica della norma richiamava la “vendita non ancora eseguita da entrambi i contranti” – ha sempre ritenuto applicabile l’art.72 l.f. al rapporto di lavoro, con conseguente sospensione di questo sino a quando il curatore non avesse deciso di recedere dallo stesso per giustificato motivo oggettivo¹⁰.

La dottrina, di contro, era divisa riconoscendosi, da parte di alcuni, che con l’apertura della procedura si realizzasse un’ipotesi di “quiescenza” del rapporto, determinata dalla “temporanea impossibilità della prestazione“¹¹ e che, pertanto, il licenziamento non derivasse affatto dall’apertura della procedura concorsuale, atteso che, al contrario, l’art.2119, secondo comma, cod. civ., stabilisce, appunto, che il fallimento dell’imprenditore non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto di lavoro¹².

Pertanto, i rapporti di lavoro sono destinati a proseguire¹³, con piena opponibilità degli effetti contrattuali alla massa dei creditori, salvo che il curatore non intenda procedere al licenziamento per giustificato motivo¹⁴.

Dal sistema normativo delineato discende, come corollario logico, che la dichiarazione di fallimento, pur provocando lo spossessamento dell’imprenditore, tuttavia non determina, necessariamente, la cessazione dell’impresa che può, in presenza di determinate condizioni ritenute meritevoli, proseguire attraverso la sostituzione del debitore da parte del curatore che viene, in tal modo, ad amministrarne il patrimonio, ciò in quanto lo smembramento del complesso dei beni organizzato per l’esercizio dell’attività costituisce soltanto una delle eventualità possibili, essendovene altre che, presupponendo la sua continuazione o la ripresa successiva, possono consentire la conservazione dei rapporti di lavoro nonostante l’apertura della procedura concorsuale¹⁵.

Al contrario, de iure condendo, come vedremo, il curatore è tenuto a procedere, senza indugio, al recesso dai rapporti già in essere, tutte le volte in cui il mantenimento non appaia giustificato dalla prosecuzione dell’attività di impresa o da specifiche esigenze, anche meramente conservative, in vista di una successiva alienazione dell’azienda o di suoi rami.

Una volta dichiarato il fallimento, qualora il tribunale non abbia disposto l’esercizio provvisorio con la sentenza o, successivamente, non sia stata autorizzata la continuazione temporanea e la ripresa dell’attività, da parte del giudice delegato, su indicazione dello stesso curatore, previo parere del comitato dei creditori, i rapporti devono essere risolti con adeguata motivazione, così come richiesto dalla normativa vigente.

Il quadro risultante dalla combinata applicazione delle norme del codice civile e della legge fallimentare ha lasciato perplessi in ragione di un interrogativo che, spontaneamente, si poneva circa la ragione per la quale tra i rapporti giuridici preesistenti, il legislatore del 1942, non avesse pensato di emanare una specifica disposizione in ordine al contratto di lavoro e tale esigenza non fosse stata avvertita in sede di riforma delle procedure concorsuali, pur essendosi fatto riferimento, per la relativa regolamentazione, alle norme proprie quasi ignorando che, di contro, fosse indispensabile una disciplina appropriata.

La Commissione Trevisanato, nel testo consegnato, all’art.11, nel regolare gli effetti sui rapporti giuridici pendenti, con riferimento a quelli di lavoro, si era limitata a precisare essere necessaria la previsione di “…norme di coordinamento con le vigenti disposizioni in materia di lavoro”¹⁶.

Solo lo schema del disegno di legge di riforma, redatto dall’apposita Commissione, istituita con D.M. del 27 febbraio 2004, ne aveva operato una regolamentazione prevedendo, espressamente, all’art.127, la prosecuzione del contratto di lavoro subordinato, “…salva la facoltà del curatore di intimare il licenziamento…., nei casi previsti dalla legge, ricorrendone i presupposti”, aggiungendo che, nell’ipotesi di impugnazione, quante volte il lavoratore avesse richiesto la reintegrazione nel posto di lavoro, sempre che la pronuncia potesse essere eseguita, “…per essere proseguita l’attività dell’impresa”, l’accertamento doveva ritenersi riservato al giudice del lavoro, laddove in ogni altro caso la domanda doveva essere proposta nell’ambito del concorso.

Non diversa la stessa disciplina nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, in stato di insolvenza, avendo escluso il d.lgs. 8 luglio 1999, n.270, all’art.50, l’applicazione delle disposizioni ai contratti di lavoro subordinato, aggiungendo dover restare ferme per questi le norme vigenti.

Eppure, è innegabile che l’apertura delle procedure concorsuali interessa il personale dipendente, che non può essere preso in considerazione, esclusivamente, in relazione alla possibilità per lo stesso di realizzare i crediti, sia anteriori che successivi, e non anche per la sorte del rapporto, soprattutto nel momento in cui le procedure sono state, ormai da tempo, ridisegnate nell’intento di consentire la conservazione dei valori di funzionamento dell’impresa e, quindi, garantire, per quanto possibile, la prosecuzione dell’attività, al fine della migliore allocazione sul mercato dell’azienda, o di singoli rami, in via temporanea, attraverso l’affitto e, quindi, in via definitiva, mediante la conclusione di una vicenda circolatoria, che possa consentire la salvaguardia, seppur parziale, dei livelli occupazionali.

Ecco che in assenza di una specifica previsione, in ordine alla successione del curatore nel rapporto pendente, si è sempre fatto riferimento alla regola generale dettata dall’art.72 l.f. che, salvo deroga espressa, disciplina tutti i rapporti che non si sciolgono automaticamente a causa del fallimento e che, come già anticipato, per la sua intitolazione, disciplinava la “vendita non ancora eseguita da entrambi i contraenti”, sì da destare giustificate perplessità sulla sua applicazione al rapporto di lavoro, che sono, tuttavia, venute meno con la riforma, attuata con il d.lgs. n.5 del 2006, essendo stata la norma riferita, in via generale, a tutti i rapporti pendenti.¹⁷

Essendo, dunque, la dichiarazione di fallimento inidonea a provocare lo scioglimento automatico del rapporto, ne è conseguita la sospensione dell’esecuzione di esso sino a quando non venga deciso il subentro, ovvero lo scioglimento che, peraltro, è previsto possa essere provocato attraverso l’interpello da parte del lavoratore, quante volte nel termine di sessanta giorni il curatore non manifesti le proprie intenzioni.

E’ con la legislazione dell’emergenza, diretta a disciplinare una fattispecie del tutto estranea alla sfera di efficacia di quella fallimentare, che il legislatore, dopo essere intervenuto al fine di eliminare il possibile ricorso ai licenziamenti collettivi, mediante un sistema di trasferimento dei lavoratori interessati dalle imprese in crisi ad altre in espansione, dello stesso settore – con il contestuale riconoscimento, per l’intanto, ai lavoratori medesimi di un reddito sostitutivo, al fine di arginare gli effetti discendenti dall’apertura di una procedura concorsuale liquidatoria, in vista di una possibile ripresa dell’attività produttiva – ha consentito, con l’art.2, legge 27 luglio 1979, n.301, attraverso la modifica del settimo comma dell’art.25, legge 12 agosto 1977 n.675, la permanenza in vita, anche se sotto il profilo formale, dei rapporti di lavoro preesistenti, mediante il riconosciuto intervento integrativo salariale straordinario.

Ben presto è stata, però, evidenziata la singolarità della previsione, dal momento che, nel caso del fallimento, i rapporti di lavoro “proseguivano ai soli fini dell’intervento straordinario della cassa integrazione…con un corrispondente trattamento…concesso per un periodo massimo di ventiquattro mesi”, sicchè seppure venivano a trovarsi in una fase di quiescenza, perché medio tempore fosse possibile realizzare la mobilità interaziendale; tuttavia, per il relativo accesso era richiesta la cessazione del rapporto di lavoro, con la conseguente singolarità data dalla circostanza che le prestazioni venivano riconosciute, per la prima volta, con riferimento ad un rapporto di lavoro formalmente cessato, costituendo il licenziamento, per l’appunto, il presupposto necessario per l’applicazione della norma¹⁸.

Una diversa impostazione metodologia si è avuta con il passaggio dal vecchio regime, a quello delineato dall’art.3, legge n.223 del 1991, che ha regolato, in modo difforme, le due fasi di intervento integrativo salariale, con conseguente alternatività delle stesse, per essere quella descritta all’art.1 riservata alle imprese in crisi, interessate ad attuare una ristrutturazione, riorganizzazione o conversione, e l’altra, di cui all’art.3, intitolato “Intervento straordinario di integrazione salariale e procedure concorsuali”, alle procedure tipicamente liquidatorie, per avere inteso il legislatore realizzare la sospensione della prestazione di lavoro e del relativo obbligo retributivo, sostituendo ad esso un intervento di natura meramente assistenziale, nell’intento di preservare la struttura produttiva al fine di un collettivo rientro al lavoro dei dipendenti interessati, nella ricorrenza del presupposto oggettivo, correlato alla non continuazione e cessazione dell’attività, e soggettivo, di appartenenza al settore industriale o commerciale, alla condizione di essere il numero dei dipendenti occupati superiore a quindici, ovvero cinquanta.

La legge 28 giugno 2012 n.92 (Fornero) ha, poi, previsto la abrogazione dell’art.3 della legge n.223 del 1991 e, successivamente, l’art.46 bis del d.l. n.83 del 2012 – convertito nella legge 7 agosto 2012 n.134 – ne ha modificato l’art.2, comma settanta, ancorando il riconoscimento del trattamento integrativo salariale concorsuale alla sussistenza delle condizioni per una ripresa e prosecuzione dell’attività, in previsione di una successiva cessione dell’azienda, ovvero dei singoli rami.

Un siffatto intervento ha trovato coerente giustificazione nella constatazione che, se è certamente giusto che siano lasciate fallire e vengano emarginate dal mercato le imprese che non sono in grado di sopravvivere, devono, al tempo stesso, essere individuati spazi di manovra – al di là del mero e, certamente, pernicioso assistenzialismo – per consentire a quelle realtà imprenditoriali che presentino le caratteristiche necessarie di permanervi, pur se attraverso l’iniziativa di altri.

Ne consegue, per l’effetto, che al di fuori della possibilità di realizzare una vicenda circolatoria temporanea o definitiva dell’azienda, qualora all’apertura della procedura concorsuale segua la cessazione di ogni attività produttiva e non sia, quindi, possibile il ricorso a misure alternative, l’organo della procedura non aveva altra possibilità che quella di pervenire alla contemporanea risoluzione dei rapporti di lavoro, nel rispetto dell’iter procedimentale previsto per i licenziamenti collettivi dovendo, diversamente, invocare il giustificato motivo oggettivo che, ovviamente, non poteva essere individuato nella circostanza di essere stato dichiarato il fallimento, quanto, piuttosto, nella impossibilità di utilizzare la prestazione lavorativa.

Alla sospensione legale, derivante dall’applicazione dell’art.72 l.f., si è così affiancata una sospensione, riservata alle imprese industriali con più di quindici dipendenti, ovvero del settore commercio con più di cinquanta, sottoposta alla condizione, in un primo momento, della non continuazione e cessazione dell’attività e, successivamente, alla constatata sussistenza di fondate prospettive di ripresa di essa, se ed in quanto cessata, con una applicazione limitata temporalmente sino al 31 dicembre 2015.

La legge di riforma del mercato del lavoro, attuata attraverso la legge 10 dicembre 2014, n.183, ha accentuato il ruolo della solidarietà fra i lavoratori della stessa azienda, prevedendo nuove regole per l’accesso ai contratti di solidarietà c.d. difensivi, la cui gestione è stata ricondotta nell’ambito della cassa integrazione guadagni per le imprese che vi sono ammesse e, successivamente, l’art.21 del d.lgs. n.148 del 2015, ha individuato tra le causali di intervento la sola riorganizzazione aziendale, senza, dunque, alcun riferimento alla ristrutturazione o conversione che, tuttavia, si ha motivo di ritenere giustificare, ugualmente, il ricorso al trattamento integrativo straordinario, sul presupposto che l’espressione letterale utilizzata non è frutto di una scelta effettiva, dovendosi considerare le altre non menzionate assorbite, ovvero ricomprese nella prima.

Mentre per le causali di intervento c.d. riorganizzative è necessaria la presentazione di un piano di interventi, volto a fronteggiare l’inefficienza della struttura gestionale produttiva, con la indicazione degli investimenti e delle attività per la formazione del personale interessato dalle sospensioni, nel caso della crisi si richiede un piano di risanamento diretto a correggere gli squilibri di natura produttiva, finanziaria, gestionale, con la riconosciuta possibilità, in presenza di particolari condizioni, per i Ministeri interessati, di disporre la proroga, quante volte all’esito del programma l’impresa abbia cessato l’attività produttiva, ma sussistano concrete prospettive di rapida cessione dell’azienda e di un conseguente riassorbimento occupazionale.

La disciplina normativa ha riproposto una situazione omologa a quella in presenza della quale, a seguito dei parametri oggettivi fissati dal D.M. 4 dicembre 2012, era stata ritenuta possibile la concessione del trattamento di integrazione salariale concorsuale, alla duplice condizione della sussistenza delle reali possibilità di prosecuzione dell’attività aziendale, ovvero di ripresa di quella eventualmente cessata e, al tempo stesso, di salvaguardia dei livelli occupazionali¹⁹.

Il successivo art.3, del Decreto Ministeriale, individua degli ulteriori parametri oggettivi da indicare nell’istanza di concessione del trattamento di integrazione salariale, che difficilmente avrebbero potuto essere proposti, richiedendosi, attraverso essi, all’organo della procedura, partitamente, di assicurare:

• il distacco dei lavoratori presso imprese terze attraverso piani che regolamentino tale passaggio;

• la conclusione di “contratti a tempo determinato con datori di lavoro terzi e che, quindi, favoriscano la ricollocazione presso di questi di parte del personale in organico”;

• la predisposizione di “programmi di riqualificazione delle competenze, di formazione o di politiche attive in favore dei lavoratori interessati dalla mobilità”.

Tali parametri per la autorizzazione del trattamento di integrazione salariale, seppur coerenti con la operata rivisitazione, allora della norma (art.3 della legge n.223 del 1991, per come interpretata a seguito della modifica operata dall’art.46 bis della legge n.134 del 2012, di modifica dell’art.2 comma settanta della legge n.92 del 2012), che richiedeva, per il relativo accesso, la sussistenza di prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività in grado di permettere la salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione, non tenevano conto della reale difficoltà per l’organo della procedura, non già, di asseverare l’esistenza dei presupposti indicati nell’art.2, del d.m., quanto, piuttosto, degli ulteriori parametri oggettivi previsti all’art.3 dello stesso, attesa la impossibilità di poter assicurare che la realizzazione della vicenda circolatoria temporanea o definitiva potesse essere attuata mediante piani in grado di consentire il distacco dei lavoratori presso imprese terze, diverse dai soggetti interessati all’acquisizione dell’azienda, o del singolo ramo, ovvero la stipula di contratti a tempo determinato, sempre con datori di lavoro terzi e, infine, attraverso programmi in grado di realizzare la riqualificazione del personale interessato²⁰.

3. La regolamentazione del rapporto di lavoro nel codice della crisi e dell’insolvenza

3.1 Nel concordato preventivo, tra sospensione, risoluzione e prosecuzione nelle vicende circolatorie

La natura sinallagmatica del contratto di lavoro e la constatata interdipendenza esistente tra le corrispettive prestazioni delle parti determinano una sostanziale indifferenza della sorte del rapporto nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia ammesso al beneficio della procedura di concordato preventivo e lascia comprendere le ragioni per le quali gli interventi per la disciplina delle eccedenze del personale dipendente sono, in tal caso, sollecitati, non già, dalla procedura concorsuale, quanto, piuttosto, dagli effetti negativi propri di una recessione economica che, tardando a diradarsi, impongono all’imprenditore, una volta assunto un contenuto patologico, di ricorrere, con il consenso dei creditori, alla soluzione concordata di crisi, essendo questi, una volta ammesso alla procedura, tenuto ad adempiere, integralmente, le obbligazioni assunte, conservando il potere di provocare la sospensione o risoluzione dei rapporti di lavoro in presenza di quei medesimi presupposti che lo legittimerebbero ad assumere iniziative riduttive del personale occupato, indipendentemente dal fatto di essere ammesso alla procedura.

La parziale espropriazione delle ragioni creditorie, consentita attraverso il concordato preventivo – che, peraltro, per quanto concerne i crediti di lavoro, non ha alcuna incidenza, data la natura privilegiata di questi – è stata ipotizzata dal legislatore al fine di permettere la realizzazione, in presenza di particolari condizioni di mercato, di un tentativo di risanamento integrale dell’impresa o, quanto meno, di parziale recupero di alcune unità di questa, proponendosi, appunto, il concordato, quale soluzione concorsuale alternativa al fallimento, di evitare, a differenza di quest’ultimo, lo smembramento e la disgregazione di un bene ancora produttivo, ciò sia nel caso del concordato liquidatorio che in quello con continuità (art.186 bis l.f.).

Il patrimonio aziendale costituisce una ricchezza per l’intera collettività e per gli stessi dipendenti e, in siffatto contesto, la vicenda circolatoria dell’azienda può rappresentare il mezzo maggiormente idoneo ad evitare la distruzione dei beni organizzati per l’esercizio dell’impresa e, entro limiti precisi e con il rispetto di regole oggettivamente stabilite, incidere sulla continuità dei rapporti giuridici intrattenuti con l’imprenditore.

L’accesso alla procedura non ha, pertanto, alcuna incidenza sul contratto di lavoro²¹, e non solo perché l’azienda potrebbe essere conservata o trasferita, nel suo complesso, per la continuazione dell’attività di impresa, ma perché, in particolare, l’art.2119 cod.civ. non fa riferimento al concordato preventivo²².

L’art.169 bis l.f. ha, peraltro, ribadito tale principio escludendo che la disciplina prevista per la sospensione e lo scioglimento dei rapporti pendenti trovi applicazione nei confronti di quello di lavoro e tale regola è stata mantenuta dall’art.102, comma quattordici, del codice della crisi²³.

Tale diversità si comprende in ragione del fatto che l’imprenditore, ammesso al beneficio del concordato preventivo, può prevedere che questo si realizzi non già attraverso la cessione dei beni e, quindi, la dissoluzione dell’impresa ma, altresì, mediante la sua continuazione, non solo nel caso della prevista continuità indiretta, ma anche di cessione.

Ed infatti, se ciò è, normalmente, possibile nella prima, non può essere escluso laddove la proposta abbia ad oggetto la cessione dei beni ai creditori, dal momento che l’imprenditore – a differenza che nel fallimento – conserva l’amministrazione dei beni di cui non viene spossessato e, quindi, l’esercizio dell’impresa, anche se il compimento degli atti necessari, poi, allo svolgimento dell’attività commerciale è previsto avvenga sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato e, successivamente, una volta intervenuta l’omologa, del liquidatore.

Peraltro, il mantenimento del debitore alla direzione della propria impresa può ben ritenersi implicito nel fine della sua proposta, allorchè questa sia diretta alla eliminazione del dissesto, attraverso il pagamento di una percentuale dei crediti, mediante la continuazione dell’attività.

Ciò non esclude, tuttavia, che nel caso della cessione dei beni, ancorchè possa apparire più difficile pensare ad una ipotetica continuazione dell’attività economica, sia parimenti possibile il mantenimento in vita del complesso produttivo, purchè nella stessa proposta di concordato sia stata prevista la cessione dell’azienda – ovvero dei beni quale complesso organizzato per l’esercizio dell’attività di impresa – che, peraltro, dovrà essere venduta privilegiando, a parità di condizioni, la preservazione dell’unità della struttura, dovendosi ricorrere alla vendita dei singoli rami scorporati soltanto ove la prima si dimostrasse impraticabile.

In siffatta ottica, la conservazione ed il mantenimento dell’attività di produzione può risultare indispensabile per preservare il valore aziendale, ed allora sarà possibile dar vita a soluzioni temporanee concordate, quali l’affitto dell’azienda o di sue parti²⁴, seppur con qualche riscontro contrario, nel caso del concordato con continuità, anche se la legge delega all’art.6, lettera i) numero 3, ha previsto la possibile conclusione anche anteriormente alla prestazione della domanda.

La vendita dei singoli beni, con conseguente smembramento dell’unità aziendale, rappresenta l’ultima delle soluzioni percorribili e la stessa non comporta, necessariamente, la cessazione definitiva dell’attività di impresa, così come si evince, peraltro, dallo stesso art.182 l.f.²⁵.

Ciò spiega perché, nell’ambito di tale procedura, la sospensione unilaterale del rapporto, da parte del proponente il concordato, lo esonera dall’obbligazione retributiva solo nell’ipotesi in cui non sia a lui imputabile, ovvero prevedibile ed evitabile, e non sia, pertanto, correlata ad una carenza di programmazione o di organizzazione, ovvero a contingenti difficoltà di mercato.

Ne consegue, quindi, che la sospensione unilaterale del rapporto può essere giustificata esclusivamente qualora ricorrano situazioni obiettive non imputabili e tali da determinare, in concreto, l’impossibilità della prestazione, ovvero in presenza di altra situazione che sia stata valutata da entrambe le parti del rapporto, e da queste espressamente accettata, dovendosi, dunque, escludere che la sospensione possa essere una conseguenza della volontà del datore di lavoro, non potendosi essa risolvere in una mera condizione potestativa.

Le situazioni di crisi economiche congiunturali e strutturali, la diminuzione delle commesse o, comunque, tutti quegli eventi che possono, senza dubbio alcuno, incidere sulla vita dell’impresa e determinare, pertanto, il verificarsi di uno stato di crisi economico-finanziaria, in quanto rientranti nel normale rischio, non possono consentire la sospensione unilaterale della prestazione, sì da permanere l’obbligo retributivo a carico del proponente il concordato, che potrà, qualora ne ricorrano naturalmente i presupposti, accedere al trattamento di integrazione straordinaria, ora regolato dall’art.21 del d.lgs. n.148 del 2015, che giustifica, per l’appunto, la possibile sospensione del rapporto in presenza delle ipotesi delineate dalla norma ed alla condizione che intervenga e permanga il provvedimento autorizzativo, che ha natura di accertamento costitutivo e, per l’effetto, segna il sorgere del rapporto previdenziale, che qualora, diversamente, rendesse necessaria la realizzazione di una ristrutturazione aziendale, attraverso il ridimensionamento dell’organico, imporrà l’attivazione del relativo previsto iter procedimentale per giungere al licenziamento collettivo.

Potrà, al più, discutersi se la tipologia della proposta concordatizia liquidatoria, ovvero in continuità, venga a determinare l’esigenza di una autorizzazione da parte del tribunale prima dell’attivazione delle relativa procedura, per la collocazione in mobilità, quante volte la richiesta di riduzione dell’organico possa avere incidenza rispetto al programma presentato, in termini di oneri.

Non può ignorarsi che l’art.1, comma centotrentasette, della legge n.205 del 2017, ha incrementato in modo esponenziale il ticket sui licenziamenti, che è pari all’82% del massimale Naspi, per ogni dodici mesi di anzianità aziendale, negli ultimi tre anni, in precedenza fissato al 41%, dal cui versamento sono esentate esclusivamente le imprese che non rientrano nel campo di applicazione della Cigs, ovvero quelle che abbiano avviato l’iter procedimentale per la risoluzione dei rapporti entro il 20 ottobre 2017, dovendosi avere riguardo, a tal fine, alla data di avvio della procedura, ovvero far riferimento a quella di ricezione, da parte delle OO.SS., delle R.S.A. o R.S.U., della preventiva comunicazione dei lavoratori in esubero²⁶.

L’Inps, con il messaggio n.594 del 2018, ha precisato essere il contributo sganciato dalla prestazione lavorativa, con la conseguenza ulteriore, dunque, che ai fini della relativa misura non rileva se il rapporto sia a tempo pieno o parziale, dovendo il ticket essere calcolato tenendo conto delle frazioni di anno di anzianità dei lavoratori, sicchè si considera mese intero quello in cui la prestazione si sia protratta almeno per quindici giorni di calendario.

Il contributo, poi, nell’ipotesi in cui si proceda ai licenziamenti collettivi senza preventivo accordo sindacale, viene triplicato, sicchè laddove si considerino i valori attuali per le interruzioni dei rapporti di lavoro, a tempo indeterminato, che fossero ritenute necessarie nel periodo successivo alla entrata in vigore della disposizione normativa ora ricordata, l’importo assunto, come base di calcolo, sarebbe pari ad € 1.208,15, di talchè è fuor di dubbio che, nell’ambito della prevista domanda di ammissione alla procedura concordataria, sia essa liquidatoria, in continuità diretta, ovvero indiretta, quante volte l’impresa si dovesse trovare nella necessità di dover ridurre il personale, dovrà essere considerato, non solo, il costo del ticket sui licenziamenti, ma, anche, il rischio correlato alla ipotesi di una successiva pronuncia di inefficacia, invalidità o illegittimità degli stessi, con le diverse conseguenze correlate e discendenti dall’art.18, della legge n.300 del 1970, in ragione della prevista tutela reale attenuata, ovvero debole.

Posta in questi termini la questione, sembra possa trovare soluzione riconoscendosi, senz’altro, al proponente il potere immediato di procedere alla risoluzione dei rapporti qualora l’attività risulti essere cessata, senza la necessità, dunque, di ricorrere a strumenti alternativi, che verrebbero a penalizzare i creditori concorrenti anteriori per gli inevitabili costi correlati alla richiesta di integrazione salariale che, peraltro, ove poi non concessa, in ragione della constatata inesistenza dei presupposti, lo obbligherebbe, comunque, al pagamento delle retribuzioni maturate medio tempore, non potendo, ovviamente, il datore di lavoro essere esonerato dalla obbligazione retributiva in presenza di una sospensione unilaterale del rapporto ritenuta ingiustificata²⁷.

Indubitabilmente, dovrà essere considerata, anche nell’ipotesi ora ricordata, la diversa valutazione che deve essere fatta in relazione alle conseguenze che potrebbero discendere dai recessi, qualora gli stessi fossero intimati senza il rispetto dei presupposti di legge, dovendo essere, anche in tal caso, consentita al tribunale la verifica, in relazione al piano presentato, con riferimento al previsto programma liquidatorio.

Nel caso del concordato in continuità sarà il piano industriale ed il programma di risanamento, prospettato dell’attività aziendale, ad essere elemento costitutivo della proposta e rendere indispensabile una valutazione che non sarà limitata alla attendibilità della sussistenza dei presupposti per la continuità diretta, ma potrà venire in evidenza anche quando sia stata ipotizzata una continuità indiretta, attraverso l’affitto di azienda, prodromico alla cessione della stessa in esercizio, ovvero al conferimento in una o più società, anche di nuova costituzione, così come previsto dall’art.186 bis, primo comma, l.f., ora riproposto nell’ambito del criterio direttivo fissato all’art.6 della legge 19 ottobre 2017, n.155, che nell’esercizio della delega, per il riordino della disciplina della procedura di concordato preventivo, ha individuato precisi principi imponendo, da un lato, la previsione dell’apporto di risorse esterne, in grado di aumentare in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori, con la previsione di un pagamento di almeno il 20% dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari, nel caso in cui la proposta abbia natura liquidatoria e, dall’altro, con integrazione del concordato con continuità aziendale, mediante la previsione di una moratoria per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno ed ipoteca, “…per un periodo di tempo anche superiore ad un anno”, qualora non sia “programmata la liquidazione dei beni e diritti sui quali sussiste la causa di prelazione e ritenuta possibile la liquidazione dei beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, alla condizione che i creditori possano trovare soddisfazione in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale, anche quando…l’azienda sia oggetto di contratto di affitto, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato” (art.6, lett.i, punti 1, 2 e 3).

3.1.2. La sorte dei rapporti di lavoro nelle vicende traslative

Qualora la proposta abbia ad oggetto la cessione di una azienda e debba procedersi alla vendita, nel suo complesso, dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa, ovvero di singoli rami, si pongono problemi di non facile soluzione.

Ed infatti, nell’ipotesi in cui questa sia stata concessa in affitto, dovrà aversi riguardo alla sorte dei debiti aziendali, alla prelazione del conduttore, se riconosciuta, ed alla retrocessione dei rapporti giuridici pendenti alla scadenza del contratto di affitto, essendo il trasferimento all’acquirente dei rapporti in corso regolato dall’art.2558 cod. civ., che prevede il subentro del cessionario nei contratti stipulati per l’esercizio dell’attività di impresa che non abbiano carattere personale, salva la possibilità del terzo contraente di recedere per giusta causa.

Non solo; così come si trasferiscono all’affittuario tutti i contratti in corso, purché stipulati per l’esercizio dell’azienda, e non sono oggetto della vicenda circolatoria, esclusivamente, i rapporti che si sono sciolti, deve ritenersi, invero, che identiche regole valgono nell’ipotesi di retrocessione al momento della conclusione del contratto di affitto che, come vedremo, è stata diversamente regolata nell’ambito della liquidazione giudiziale, non solo, con riferimento all’affitto endoconcorsuale, ma, anche, pendente, mediante la previsione ed estensione di quelle regole stabilite dall’art.104 bis, ultimo comma, della legge in vigore²⁸.

Per quanto concerne la responsabilità dell’acquirente per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori (art.2560 cod. civ.), va rilevato che, in generale, sia la dottrina che la giurisprudenza concordano nel ritenere inapplicabile il principio derivante dalla norma codicistica, laddove il trasferimento venga perfezionato nell’ambito della liquidazione giudiziale, in conseguenza dell’effetto purgativo previsto per tale vendita, e medesima regola può ritenersi trovi applicazione nell’ipotesi del concordato liquidatorio, in ragione della prevista applicazione della disciplina sulle vendite attuate nell’ambito della liquidazione giudiziale (artt. 119 e 219, terzo comma, del codice della crisi e dell’insolvenza).

La norma di coordinamento con la disciplina del diritto del lavoro – inserita tra le disposizioni per l’attuazione del codice – al quarto comma, ha operato una ulteriore rivisitazione dell’art.47 della legge del 28 dicembre 1990, n.428.

Le modifiche ed integrazioni interessano, da un lato, le offerte di acquisto dell’azienda, nel c.d. concordato chiuso, e, altresì, le proposte concorrenti con quella dell’imprenditore, mediante la previsione ed il riconosciuto potere, per l’offerente o il proponente, di effettuare la comunicazione, di cui al primo comma dell’art.47, per la conclusione degli accordi, commi quattro bis e ter, seppur subordinata alla successiva attribuzione dell’azienda ad essi offerenti o proponenti.

La norma sulle offerte concorrenti scandisce modalità e tempi del procedimento, avendo inteso il legislatore ampliare i poteri dei creditori in relazione ai concordati preventivi liquidatori, nei quali risulta prevista la cessione dell’azienda o di un ramo, con l’obiettivo di massimizzare e mettere a disposizione del ceto creditorio un’ulteriore possibilità, rispetto a quella di accettare, o meno, la proposta del debitore, così superando le criticità, più volte sottolineate dalla giurisprudenza, e rendere maggiormente proficuo l’accesso alla procedura in condizione di generalizzata trasparenza, consentendo al proponente di modificare o integrare il piano, in conformità all’esito della gara, salvo la revoca del precedente decreto di ammissione alla procedura, quante volte questi poi non vi provveda²⁹.

L’iter procedimentale elimina quelle perplessità in ordine all’ambito di applicazione della disciplina sulle vicende circolatorie e sulla concreta possibilità di dover fare riferimento, unicamente, al prezzo offerto e, dunque, al realizzo, da un punto di vista quantitativo, ovvero anche alle garanzie di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli di occupazione.

In ragione di quanto previsto dall’art.47 della legge n.428 del 1990, i primi tre commi dell’art.2112 cod. civ. trovano applicazione per quel che attiene la previsione della prosecuzione del rapporto di lavoro, senza soluzione di continuità, con l’acquirente, e la conservazione, da parte del lavoratore, di tutti i diritti economici e normativi stabiliti dai contratti collettivi, anche aziendali, vigenti alla data del trasferimento, quante volte l’attività sia stata proseguita anche dopo l’ammissione dell’imprenditore alla procedura, ovvero nell’ipotesi di continuità indiretta.

L’iter procedimentale, sebbene apparentemente semplice, così come scandito nei suoi automatismi, da un punto di vista operativo, ha sempre posto problemi di non facile soluzione, in assenza di precise norme di raccordo, soprattutto in relazione alla procedura prevista qualora la realizzazione della vicenda circolatoria la si intenda perfezionare nell’ambito del concordato preventivo in continuità, attesa la necessità di previlegiare la soluzione del trasferimento volontario³⁰.

Per poter comprendere la portata innovativa delle richiamate disposizioni per l’attuazione del codice della crisi e della insolvenza, in ragione del ritenuto indispensabile coordinamento con la disciplina del diritto del lavoro, attuata attraverso l’art.29 del relativo decreto legislativo, appare indispensabile dapprima soffermarsi sulla relativa materia, per come modificata dalla legge 20 novembre 2009, n.166 (di conversione, con modificazioni, del d.l.25 settembre 2009, n.135, emanato in conseguenza della necessaria attuazione degli obblighi comunitari, a seguito della sentenza resa dalla Corte di Giustizia l’11 giugno 2009, nella causa C/561/07) che, all’art.19 quater, ha riscritto l’art.47 della legge 29 dicembre 1990, n.428, attraverso l’inserimento, dopo il comma quattro, del quattro bis, che così recita: “Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell’art.2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n.675”, senza alcun riferimento al concordato preventivo.

Il medesimo art.19 quater ha, poi, operato una rivisitazione del comma cinque dell’art.47, mediante la soppressione delle seguenti parole: [“aziende o unità produttive delle quali il CIPI abbia accertato lo stato di crisi aziendale a norma dell’articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977 n.675, o”]

Sulla disciplina volta alla regolamentazione delle vicende traslative, temporanee o definitive, di una impresa, a seconda che essa sia in crisi, ovvero insolvente, è, poi, ulteriormente intervenuto l’art.46 bis, comma secondo, della legge 7 agosto 2012, n.134, che ha aggiunto, alla lettera b) – dedicata all’amministrazione straordinaria – altre due ipotesi in virtù delle quali ha previsto essere possibile la flessibilizzazione degli obblighi nel caso della procedura di concordato preventivo (lettera b bis), ovvero di un accordo di ristrutturazione del debito (lettera b ter), non potendo la prima trovare una corretta regolamentazione nella lettera a) del comma quattro bis, della legge n.166 del 1999.

Il meccanismo che subordinava la possibile disapplicazione dell’art.2112 cod.civ. era stato individuato, prima della riforma attuata attraverso l’art.19 quater della legge n.166 del 2009, nella dichiarazione di crisi aziendale, prevista dall’art.2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n.675, con omologo riferimento, senza, dunque, distinzione alcuna, tra le imprese in crisi o insolventi, ed alla ulteriore condizione della intervenuta cessazione dell’attività o non continuazione della stessa.

Il richiamo all’art.2, quinto comma, lett.c), della legge n.675 del 1977 è stato, poi, soppresso dal comma quinto dell’art.47 della legge n.428 del 1990, sicchè qualora il trasferimento riguardi imprese dichiarate fallite, sottoposte alla liquidazione coatta amministrativa, ammesse alla amministrazione straordinaria, ovvero nei confronti delle quali vi è stata omologazione di concordato preventivo, consistente nella cessione dei beni, e l’attività non risulti continuata o sia cessata, è stato riconosciuto alle parti interessate alla vicenda circolatoria, mediante un accordo in grado di assicurare il mantenimento anche parziale dell’occupazione, di disapplicare l’art.2112 cod.civ., per quel che attiene la continuità giuridica dei rapporti e degli obblighi pregressi rimasti inadempiuti, così limitando la solidarietà passiva.

L’art.19 quater, della legge n.166 del 2009, con riferimento al quinto comma dell’art.47 della legge n.428 del 1990, ha difatti disposto la soppressione dell’ipotesi di crisi aziendale dal novero dei casi di esclusione dell’applicazione dell’art.2112 cod.civ. e, allo stesso tempo, ha previsto l’attribuzione alle organizzazioni sindacali del potere di disporre dei diritti garantiti dalla disciplina contenuta nella medesima norma.

Tale facoltà è stata, al contrario, concessa all’autonomia privata collettiva dall’art.47, comma quattro bis, solo nella già menzionata ipotesi di crisi aziendale, dichiarata, però, ai sensi dell’art.2, quarto comma, lett.c), della legge n.675 del 1977 (art.19 quater, lettera a).

E’ stato così riconosciuto all’autonomia privata collettiva il potere di disporre dei diritti previsti dall’art.2112 cod.civ., mediante il raggiungimento di un accordo teso al mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, così come prevede la direttiva Europea³¹, però, nei casi di insolvenza e limitatamente alle procedure liquidatorie.

L’intervento normativo ha avuto, quindi, lo scopo di consentire la effettuazione di operazioni traslative dell’azienda, o di singoli rami, con possibile disapplicazione degli obblighi derivanti dall’art.2112 cod.civ., ancorandole, però, alla previsione della conclusione di un accordo e della non intervenuta cessazione dell’attività che, di contro, è espressamente richiesta qualora l’impresa che intenda realizzare la vicenda traslativa sia insolvente e, dunque, del concordato preventivo con cessione dei beni, sempre che sia intervenuto il provvedimento di omologa.

E’ solo con l’art.46 bis, della legge 7 agosto 2012, n.134, che il legislatore ha fatto espresso riferimento al concordato preventivo, atteso il richiamo della crisi, per come operato nella lettera a), ed ha inteso regolare il fenomeno traslativo, ove realizzato nell’ambito di una delle soluzioni concordate, tant’è che alla lettera b ter) ha previsto che identica disciplina trovi applicazione anche nel caso dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

L’operata previsione ha consentito di ritenere possibile la flessibilizzazione degli obblighi discendenti dalla norma codicistica anche quando il proponente il concordato non versi in una di quelle situazioni di crisi descritte e previste dall’art.2, quinto comma, lett.c) della legge n.675 del 1977.

In particolare, il comma quattro bis – nel testo proposto e rivisto – fa riferimento alla possibilità per le parti interessate alla vicenda circolatoria, nell’ambito del concordato preventivo, di raggiungere un accordo, nel corso delle consultazioni, “…circa il futuro mantenimento, anche parziale dell’occupazione” ribadendo, però, la prosecuzione, senza soluzione di continuità, dei rapporti di lavoro da parte del cessionario, con la ulteriore previsione che il detto accordo può essere concluso attraverso i contratti collettivi, richiamati dall’art.51 del d.lgs. 15 giugno 2015 n.81 – ovvero nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o, ancora, aziendali stipulati dalle R.S.A. ovvero dalla R.S.U. – quante volte vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo in regime di continuità indiretta, ai sensi dell’art.89, comma secondo, ultima parte del codice della crisi e dell’insolvenza, pur se con trasferimento successivo.

Sono state, dunque, tenute in considerazione le precedenti statuizioni della Corte di Giustizia³², ove era stato sottolineato che “….l’attuazione dei diritti conferiti ai lavoratori della direttiva non può venir subordinata al consenso né del cedente né del cessionario, né dei rappresentanti dei lavoratori stessi”, in ragione della riconosciuta possibilità per lo stesso cessionario di attuare quei recessi “….che possono aver luogo per motivi economici, tecnici e di organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione”³³.

Situazione questa che se, da un lato, dovrebbe agevolare la conclusione dei trasferimenti allorchè il cessionario possa accedere al trattamento integrativo straordinario, per ristrutturazione, riorganizzazione, ovvero conversione, dall’altro, subisce una limitazione qualora l’operazione venga conclusa da una “newco”, non essendo consentito per questa l’inoltro della medesima domanda.

La disciplina normativa legale interna è, pertanto, divenuta relativamente inderogabile, nel senso che si è inteso realizzare la flessibilizzazione degli obblighi, non già, attraverso una abrogazione esplicita della disposizione codicistica, quanto, piuttosto, perché si è ritenuto giusto limitarne gli effetti in presenza di situazioni congiunturali contingenti che potessero giustificare il relativo procedimento.

Il discorso non si complica, come in passato, allorquando spostando l’accento dal terreno individuale a quello collettivo si era posto il problema di dover prendere in considerazione le ipotesi in presenza delle quali fosse possibile derogare al principio della continuità del rapporto, fissato dall’art.2112 cod.civ., avendo il legislatore inteso eliminare ogni possibile prevaricazione da parte del contraente più forte sul più debole ma, al tempo stesso, riconoscere un potere alle organizzazioni sindacali di intervenire e mediare, sì da sovrapporre allo schema relativamente semplice del rapporto fra norma imperativa e libertà contrattuale dei singoli l’altro, assai più articolato, che stabilisce una ulteriore variabile, rappresentata dalla duplice relazione fra legge ed accordo collettivo e fra quest’ultimo ed i diritti individuali.

E’ evidente, come diversa sia la soluzione individuata al comma quattro ter, qualora la procedura di concordato non tende al superamento dell’individuato squilibrio economico-finanziario e l’impresa versi in una situazione di crisi irreversibile e si trovi nella condizione di proporre ai creditori una cessione dei beni e, dunque, una soluzione tipicamente liquidatoria, che è stata disciplinata in modo non difforme qualora la vicenda circolatoria abbia avuto riguardo ad imprese nei confronti delle quali vi è stata l’apertura della liquidazione giudiziale, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, “…anche nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata”, prevedendo, tuttavia, anche in tali ipotesi, che “…i rapporti di lavoro continuano con il cessionario”, riservato, ancora una volta, alle parti, nel corso delle consultazioni sindacali, di disciplinare, attraverso i medesimi contratti collettivi, di cui all’art.51 del d.lgs. n.81 del 2015, di derogare i commi uno, tre e quattro dell’art.2112 cod. civ.

Risultano, in qualche modo, considerate le esperienze dei Paesi della Comunità Europea, seppur possono recepirsi da esse solo indicazioni e non modelli, attesa la sostanziale disomogeneità, in ragione della circostanza, davvero ineluttabile, di essere state costruite, ormai, per lo più, nei vari ordinamenti, le procedure concorsuali al fine di assicurare la continuità dei rapporti, qualora lo scopo perseguito sia la continuazione dell’attività del cedente, e non già la liquidazione dei beni, non potendo essere più ignorata l’importanza del micro sistema normativo previsto nel diverso versante giurlavoristico, allo scopo di soddisfare le finalità fissate dall’art.2112 cod. civ., attesa la impossibilità di attuare una flessibilizzazione del rapporto di lavoro derogando alla disciplina generale³⁴.

Particolarmente significativo è anche l’intervento attuato con l’art.4 quater, attraverso il quale è stato previsto che, nelle ipotesi regolate dall’art.4 bis lett.a, (concordato preventivo in regime di continuità indiretta) e dal comma quattro ter (concordato preventivo liquidatorio), non trova applicazione il secondo comma dell’art.2112 cod. civ. e, dunque, viene meno l’obbligo solidale del cessionario per i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento, senza necessità di perfezionare precisi accordi, attraverso le procedure di cui agli artt.410 e 411 cod.proc.civ., mediante il riconoscimento della immediata esigibilità, nei confronti del cedente dell’azienda, del trattamento di fine rapporto, che può essere ammesso al passivo o, comunque, riconosciuto al fine di consentire al Fondo di garanzia, in presenza delle condizioni previste dall’art.2 della legge n.297 del 1982, di intervenire anche nell’ipotesi in cui il rapporto prosegua, senza soluzione di continuità, alle dipendenze dell’acquirente, facendo coincidere la cessazione di esso con la data del trasferimento, anche per la individuazione dei crediti di lavoro diversi dal t.f.r., ovvero le retribuzioni garantite dall’art.2, comma primo, del d.lgs. n.80 del 1992.

L’art.196 del codice regola gli effetti del trasferimento di azienda, sui rapporti lavoro, realizzato nell’ambito del concordato preventivo, mediante richiamo e conseguente applicazione dell’art.47 della legge n.428 del 1990.

In conclusione, le disposizioni per l’attuazione del codice della crisi, attraverso l’art.29 hanno operato, al riguardo, una rivisitazione della relativa disciplina mediante, rispettivamente, il comma quattro bis, diretto a regolare la vicenda circolatoria realizzata nell’ambito del concordato preventivo, in regime di continuità indiretta e, il comma quattro ter, di quello liquidatorio, assicurando, in entrambi i casi, la continuazione giuridica dei rapporti di lavoro con il cessionario, consentendo, tuttavia, nel primo caso, attraverso i contratti collettivi, di modulare le condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo e, nel secondo, anche di intervenire, in parte, sull’occupazione, con la possibilità per i contraenti di perfezionare accordi individuali “…in caso di esodo incentivato, purchè sottoscritti in sede protetta”.

Non è stato necessario circoscrivere l’ambito di applicazione dei licenziamenti, potendo gli stessi essere determinati da ragioni attinenti l’organizzazione aziendale, se individuali o, comunque, nelle imprese che occupino più di quindici dipendenti, per giustificato motivo economico, quante volte l’imprenditore intenda risolvere meno di cinque rapporti nell’arco di centoventi giorni e, ancora, collettivi per riduzione di personale, se ed in quanto necessari per attuare un ridimensionamento della struttura organizzativa, per i quali appare essere insindacabile la scelta dell’imprenditore, sì da escludere la possibilità di un controllo giudiziario sui motivi dei recessi, consentendo la decisione, esclusivamente, la verifica del nesso di causalità del motivo oggettivo indicato, rispetto all’esigenza riduttiva dell’organizzazione che lo ha determinato, ciò in quanto il metro di composizione degli interessi protetti dalla Carta Costituzionale (artt. 4 e 41 Cost.), in conflitto tra loro, impone la necessaria individuazione di un punto di equilibrio tra diritto al lavoro, da un lato, e libertà ed iniziativa economica, dall’altro, con la conseguenza che il sindacato, in sede giurisdizionale, non può superare quell’ambito oltre il quale non può essere incisa la libertà garantita all’imprenditore per quel che attiene le operate scelte.

L’interesse, pertanto, alla risoluzione prevale su quello del lavoratore alla conservazione del posto, qualora risulti esistente e comprovato il giustificato motivo oggettivo dedotto, individuato dalla legge, quale fondamento del potere di licenziare, alla condizione che risultino sussistenti le ragioni inerenti all’attività produttiva, alla organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di esso.

Il concordato preventivo non comporta, d’altronde, la cessazione dell’attività aziendale ma, al contrario, attraverso il relativo programma, il proponente può prevedere che essa possa essere proseguita con funzione conservativa, sicchè se risulterà indifferente la scelta, per quel che attiene la sorte dei rapporti di lavoro, per il semplice, ma fondamentale rilievo, che un simile effetto è per legge escluso dal semplice accesso alla procedura, non può, tuttavia, essere inciso il diritto dell’imprenditore che potrà, pertanto, recedere dagli stessi individuando le relative ragioni nelle situazioni tipizzate dall’ordinamento, dovendo dare conto della motivazione adottata che, per le ragioni esposte, può essere sottoposta allo scrutinio del giudice solo qualora la stessa risulti essere inappagante o non sostenuta dai motivi tecnici ed organizzativi dedotti.

Non può essere, conseguentemente, inibito il potere di riorganizzare l’attività lavorativa attraverso una riassegnazione delle mansioni, mediante l’utilizzazione di parte del personale in organico, semprechè tra i due momenti vi sia un nesso di diretta ed automatica conseguenzialità in grado di giustificare una “riduzione o trasformazione di attività o lavoro” (art.24 della legge n.223 del 1991).

Lo stesso licenziamento collettivo, riguardando un pluralità di soggetti, d’altronde, altro non è che una somma di recessi individuali che si ricompongono in ragione del collegamento negoziale immanente alla loro destinazione funzionale che, tuttavia, esclude ogni possibile ingerenza sul progetto di riduzione, in attuazione dei commi secondo e terzo dell’art.41 Cost.

L’esigenza di una riduzione del personale, se attuata attraverso la speciale procedura, con il rispetto dei criteri di individuazione dei lavoratori, non può essere contrastata, indipendentemente dal raggiungimento dell’intesa, tollerando essa, in sede giudiziale, esclusivamente la valutazione di veridicità, o meno, del fatto dedotto nel rispetto della garanzia costituzionale del diritto al lavoro e, però, al tempo stesso, dell’iniziativa economica, intesa come puntuale riconoscimento della libertà dell’imprenditore in ordine alle dimensioni dell’impresa.

Lo stesso art.2112 cod. civ., al terzo comma, consente “…di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti”, pur se aggiunge che, naturalmente, il trasferimento d’azienda non può costituire “…di per sé motivo di licenziamento” e riconosce al lavoratore, “…le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi” alla realizzata vicenda circolatoria, di rassegnare le dimissioni, con gli effetti discendenti dall’art.2119, primo comma, cod. civ.

La stessa tipologia delle proposte che l’imprenditore, in stato di crisi ovvero insolvente, può formulare ai propri creditori, con il relativo piano attestato, elencate, rispettivamente, alle lettere a) e b) dell’art.160 l.f., ed ora degli artt. 89, secondo comma, e 90, terzo comma, lettere a) e b) del codice, realizzano quel mutamento della titolarità soggettiva, dell’attività economica organizzata, che, quando preesistente al trasferimento, ove conservi successivamente la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale ovvero dal provvedimento sulla base del quale la vicenda circolatoria viene attuata, rientra nella nozione descritta all’art.2112 cod. civ. e, pertanto, essa sussiste, altresì, nei casi di cessione, scissione, fusione, affitto, usufrutto, conferimento, o, ancora, cessione impropria, attuata attraverso il trasferimento dell’intero pacchetto azionario o della relativa partecipazione, per espressa previsione contenuta al quinto comma dell’art.2112 cod. civ., e le relative disposizioni trovano applicazione anche se riferite ad una “articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”.

Con riferimento alla nozione legale di ramo d’azienda³⁵ sono sorte questioni interpretative relativamente al concetto di autonomia funzionale, al requisito della preesistenza, ed alla identificazione oggettiva, richiedendosi l’esistenza di una entità dotata di una propria autonomia organizzativa funzionalizzata allo svolgimento di una attività volta alla produzione di beni e servizi, e soggettiva, mediante una sua possibile identificazione all’atto del trasferimento, senza che ciò possa tradursi in una elusione della legislazione in materia di licenziamento, cassa integrazione e mobilità, mediante riconoscimento dei lavoratori non addetti al ramo di poter essere trasferiti solo con il loro consenso (art.1406 cod. civ.).

L’art.2112, terzo comma, cod. civ. impone al cessionario l’applicazione dei trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali, vigenti alla data del trasferimento, sino alla scadenza degli stessi, “…salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili”, producendosi l’effetto sostitutivo “…esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello”.

Se ciò non determina contrasti interpretativi quante volte il cedente ed il cessionario applicano il medesimo contratto collettivo (nazionale, territoriale, aziendale), al contrario, questi sorgono qualora le parti interessate alla vicenda circolatoria applichino contratti diversi, dal momento che troverà applicazione il contratto collettivo del cessionario, salve specifiche previsioni sulla base dell’accordo sindacale di armonizzazione, ciò in quanto la sostituzione opera immediatamente solo tra contratti del medesimo livello, e quello applicato dal cedente può essere modificato, anche in senso peggiorativo, dalla successiva contrattazione collettiva, alla condizione, però, che la sostituzione venga comunicata agli organismi sindacali in sede di consultazioni.

Dunque, la procedura sindacale prevista, laddove il cedente occupi più di quindici dipendenti, assume significativa rilevanza in ragione del ruolo di mediazione imposto dalla legge alle OO.SS. ed obbliga, dunque, ad un confronto “procedimentalizzato”, relativo alla data proposta del trasferimento, ai motivi dello stesso, alle relative conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori, ed alle eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.

I possibili contenuti dell’accordo possono avere riguardo alla conservazione delle condizioni economiche, di lavoro e dei diritti derivanti dai contratti collettivi, nonché alla previsione di garanzie in ordine all’impegno del cessionario di mantenere i livelli occupazionali esistenti, per un dato periodo di tempo successivamente al trasferimento, e, ancora, all’inserimento di clausole in grado di assicurare la ricollocazione dei dipendenti che fossero licenziati.

Seppur il mancato raggiungimento dell’accordo sindacale non è di ostacolo al perfezionamento dell’operazione, non può essere ignorato, tuttavia, il rischio di contenzioso e di agitazioni sindacali con le possibili ripercussioni sulla produttività.

Il comma quattro bis, introdotto attraverso l’art.29, comma quarto, in tema di disposizioni in materia di diritto del lavoro, ha sottolineato la importanza del consenso procedimentalizzato, consentendo alle parti di perfezionare un accordo “…circa il futuro mantenimento, anche parziale dell’occupazione…fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro”, aggiungendo che, per quanto attiene alle condizioni, l’accordo stesso è diretto a regolare il trasferimento che riguardi aziende per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo, in regime di continuità indiretta (art.89, comma secondo, del codice della crisi), laddove il comma quattro ter regola il medesimo fenomeno circolatorio, quando realizzato nell’ambito del concordato preventivo liquidatorio, indipendentemente dalla circostanza che l’attività sia o meno cessata, prevedendo la continuazione giuridica dei rapporti, e riconoscendo, tuttavia, alle parti la possibilità di stipulare contratti collettivi “al fine di salvaguardare almeno in parte l’occupazione” e, non già, come nel caso del concordato in continuità, “circa il futuro mantenimento, anche parziale, dell’occupazione”.

Già da questi sommari rilievi risulta comprensibile la difficoltà di comporre l’inevitabile conflitto di interessi suscitato dalla crisi, che può essere determinata o da una recessione, così come da un processo di innovazione e trasformazione dei sistemi produttivi, legato all’avvento di nuove tecnologie, che possono spingere, alternativamente, verso la modernizzazione e razionalizzazione della produzione, o il disinvestimento, qualora il declino risulti essere irreversibile.

Le maggiori difficoltà risiedono nella ricerca degli interventi più appropriati per fronteggiare la situazione di emergenza, determinata dalla crisi al fine di ricostituire i rapporti con i soggetti che da essa sono interessati su un piano diverso e per differente titolo (finanziatori, fornitori, clienti, personale in organico).

E’, peraltro, difficile poter individuare i tratti che caratterizzano la crisi e le possibilità di intervento tempestivo per la sua eliminazione e la ricerca, quindi, della soluzione più appropriata che, d’altronde, deve necessariamente essere illustrata nel piano.

Per lo più, la crisi viene percepita attraverso degli indicatori, che ne sottolineano ed evidenziano l’esistenza, dati dallo squilibrio tra costi e ricavi, che incide sulla liquidità, in conseguenza di una caduta della capacità di reddito, cui è correlata la perdita in termini di competizione con gli altri soggetti che operano nel medesimo settore.

I diversi fattori, tuttavia, non vengono percepiti immediatamente, anche perché essi non si presentano in modo contestuale ed assumono caratteristiche diverse a seconda del mercato nel quale l’impresa si trova a dover operare, e possono essere determinati da cause esterne, influenzate da una evoluzione negativa dello scenario in cui la singola impresa si trova ad operare e dallo sviluppo tecnologico, che può essere motivo di intensificazione della concorrenza o, anche, da una situazione recessiva generale del mercato.

Specularmente, un livello eccessivo dei costi, la mancanza di innovazione, l’inadeguatezza dei sistemi di controllo, l’eccesivo indebitamento, ovvero l’errata impostazione delle vendite, possono essere fattori interni che incidono sulla capacità dell’impresa di reagire alle mutate condizioni del mercato e sono dovuti, per lo più, ad una gestione operativa non in linea con le sue specifiche potenzialità³⁶.

Se è difficile individuare il momento nel quale si manifesta la crisi, atteso che l’impresa si compone di un insieme di forze e di elementi strettamente collegati tra loro e, peraltro, interagisce necessariamente con l’ambiente nel quale opera, tuttavia, la tempestiva rilevazione delle ragioni assume decisiva importanza per la ricerca degli adeguati correttivi che saranno, inevitabilmente, diversi in ragione delle cause: squilibrio finanziario; carenza di programmazione; costo del personale e numero dei dipendenti in esubero rispetto alle concrete ed effettive necessità; organizzazione dell’attività di produzione; insufficienza strutturale³⁷.

Se l’obiettivo del risanamento può essere perseguito attraverso il tempestivo avvio della fase di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione, appare evidente che qualora la prosecuzione dell’attività non sia possibile, in assenza di un intervento che consenta di accrescere la redditività, risulterà difficile affrontare e risolvere la crisi senza intervenire sul fronte delle passività, procedendo, quindi, alla ristrutturazione dei crediti, attraverso il concordato preventivo in continuità indiretta o liquidatoria.

In siffatto contesto, il fenomeno traslativo può avere la finalità di evitare la disgregazione del patrimonio e di permettere la prosecuzione dell’attività produttiva, ove possibile, senza interruzione, anche limitatamente a specifici rami, al fine di evitare il prodursi di danni gravi in conseguenza dell’interruzione o, ancora, attraverso la conclusione dell’affitto, per il mantenimento dei valori di funzionamento, affinchè la capacità reddituale dell’azienda non venga incisa e possa essere salvaguardata e mantenuta mediante la realizzazione, poi, di una vicenda circolatoria conclusiva.

In un contesto così variegato non sembra illusorio il tentativo di ragionare in termini di conservazione dell’azienda, o anche dei suoi singoli rami, qualora non sia stato possibile prevenire la crisi e l’impresa non sia più in grado di soddisfare le condizioni che regolano il suo equilibrio economico, e si è, pertanto, concluso quel processo degenerativo cui consegue lo stato di dissesto.

In tale ambito, trova coerente giustificazione il sacrificio dei singoli di fronte all’interesse all’occupazione, avendo la legislazione, nell’attribuire alla contrattazione collettiva una funzione di regolamentazione della crisi, volutamente tracciato percorsi procedimentali per permettere una verifica puntuale delle posizioni in conflitto, senza, comunque, riconoscere alle OO.SS. il potere assoluto di comprimere i diritti dei singoli³⁸.

L’analisi sin qui svolta consente di affermare, con particolare riferimento al fenomeno circolatorio attuato nell’ambito del concordato, che:

• il trasferimento di azienda, ai sensi dell’art. 2112 cod. civ., si configura ogni volta si verifica il passaggio in tutto, o in parte, del complesso organizzato dei beni dell’impresa, nella sua identità obiettiva, tra i soggetti che svolgono un’attività economica³⁹;

• l’indagine sulla configurabilità del “passaggio” del complesso dei beni deve essere effettuata tenendo conto delle peculiari circostanze della fattispecie concreta, potendo il trasferimento ravvisarsi, oltre che nei casi espressamente contemplati della vendita e dell’affitto, anche in tutte le ipotesi in cui vi sia soltanto sostituzione della persona del suo titolare, quale che sia il mezzo tecnico-giuridico attraverso cui questa venga attuata;

• la conservazione e la tutela dei diritti dei lavoratori presuppone la persistenza, al tempo del trasferimento, di un rapporto di lavoro valido ed efficace, per non essere stato esso legittimamente risolto in tempo anteriore al trasferimento medesimo;

• la ratio delle disposizioni contenute nei commi quattro bis e quattro ter dell’art. 47 della legge n.428/90 va individuata nell’intento di agevolare, con riferimento alle aziende che versino in uno stato di crisi reversibile o meno, che abbia condotto all’apertura della procedura, il trasferimento ad altri soggetti, mediante la conclusione di specifici accordi, al fine di favorire la continuazione dell’attività e di “salvaguardare almeno in parte l’occupazione” ed il futuro mantenimento, anche parziale, dei livelli occupazionali (art. quattro bis);

• per l’operatività della deroga, condizionata dalla coesistenza dello stato di crisi e di un accordo sulla occupazione del personale, nel momento in cui diviene operativo il trasferimento, ferma restando l’insussistenza di una rigida sequenza temporale tra accordo sindacale ed accesso alla procedura, non è necessaria la posteriorità dell’intesa⁴⁰ e del requisito della cessazione dell’attività aziendale⁴¹;

• la flessibilizzazione degli obblighi deve intervenire all’interno delle trattative, con le organizzazioni sindacali, effettuate ai sensi dei commi uno e due del medesimo art. 47, secondo la procedura dettagliatamente disciplinata dalla richiamata norma⁴²;

3.2 Nella liquidazione giudiziale, tra sospensione e scioglimento

Alla assoluta assenza di una regolamentazione fà eco, ora, una disciplina estremamente articolata, realizzata attraverso il decreto legislativo delegato di emanazione del codice della crisi e dell’insolvenza, che disciplina i rapporti di lavoro attraverso tre distinti articoli di cui, partitamente, il:

• primo è relativo alla sorte del rapporto di lavoro subordinato, di cui prevede la sospensione, con la possibilità di subentro da parte del curatore, ovvero il recesso ai sensi della disciplina lavoristica vigente, mediante, tuttavia, una regolamentazione peculiare, attraverso il subentro che decorre dalla comunicazione, con il conseguente obbligo, comunque, per il curatore, di trasmettere all’Ispettorato Territoriale del Lavoro della sede ove è stata aperta la liquidazione giudiziale, entro venti giorni dalla nomina (ma sarebbe stato logico provvedere dalla accettazione della carica), l’elenco dei dipendenti dell’impresa e, dunque, l’organico della stessa al momento dell’apertura della procedura, con la previsione della possibilità di poter recedere dagli stessi quante volte non sia possibile la continuazione dell’attività e non risultino sussistenti “…manifestate ragioni economiche inerenti l’assetto dell’organizzazione del lavoro”, e quella ulteriore, che “….decorso il termine di quattro mesi”, ove non sia stata comunicata la volontà di subentrare nel rapporto, questo si intenderà risolto di diritto, con decorrenza dalla data di apertura della liquidazione giudiziale, ma con la possibilità di una proroga del medesimo termine, su richiesta dello stesso curatore, del direttore dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro, o da parte dei singoli lavoratori, anche mediante un difensore cui abbiano conferito specifica procura, da inoltrare almeno quindici giorni prima della scadenza del quadrimestre, con le conseguenze che appare opportuno considerare nel prosieguo, anche in ragione della specifica regolamentazione ora riservata al licenziamento collettivo ed al relativo iter procedimentale che, seppur in parte fa riferimento agli artt. 4, primo comma, e 24, primo comma, della legge 23 luglio 1991, n.223, introduce una espressa deroga, operando una diversa descrizione della fase procedimentalizzata;

• secondo, riservato alla regolamentazione dell’apposito ammortizzatore sociale, denominato “Nuova prestazione di assicurazione sociale per l’impiego nella liquidazione giudiziale – Naspilg”, attraverso il quale lo stato di sospensione del rapporto di lavoro, di cui all’art.194, viene equiparato allo stato di disoccupazione con un trattamento equivalente a quello Naspi, destinato a cessare nel momento del subentro del curatore nel rapporto di lavoro e, in ogni caso, di identica durata rispetto a quella prevista dal d.lgs. n.22 del 2015, sempre che ne ricorrano i presupposti, destinato ad assorbire il periodo della fase di sospensione per il tempo successivo alla cessazione del rapporto;

• terzo, diretto a regolare gli effetti del trasferimento di azienda sui rapporti di lavoro, mediante la previsione dell’applicazione degli artt.47, della legge n.428 del 1990 e della legge 21 febbraio 2014 n.9.

Si tratta, come appare immediatamente evidente, di una regolamentazione nuova, che esclude la possibilità di ogni riferimento alla regola generale e che impone, a differenza del passato, al curatore di manifestare la propria volontà di subentrare, o meno, nei rapporti e non già provocarne lo scioglimento, decorso il termine assegnatogli dal giudice delegato, su richiesta del lavoratore, perché venga operata la relativa scelta, di cui è espressione l’art.72, primo comma, l.f., che nel recepire la precedente ricostruzione giurisprudenziale della operatività della sospensione del rapporto, fino alla scelta del curatore in ordine al subentro o allo scioglimento, ha previsto la sospensione sino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, non abbia inteso dichiarare di subentrare nel contratto, assumendo, solo in tal caso, tutti i relativi obblighi, con riconoscimento al contraente del potere di mettere in mora il curatore, al fine di fargli assegnare dal giudice delegato un termine, non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si deve ritenere sciolto.

Va chiarito subito che, in effetti, tra comunicazione di scioglimento e licenziamento non vi è una sostanziale differenza, determinando entrambe la cessazione, solo che, nel caso regolato dall’art.72 l.f., gli effetti si realizzano anche qualora il curatore lasci trascorrere il termine dell’interpello e, pertanto, si ha lo scioglimento senza alcuna manifestazione di volontà.

Tale soluzione rende la norma (art.72 l.f.) speciale rispetto al sistema codicistico, dal quale non deriva, soltanto, che l’apertura della procedura concorsuale non incide sul rapporto e non consente di ritenere esso risolto per giusta causa, ma discende, altresì, l’ulteriore obbligo del preavviso, previsto dall’art.2118 cod.civ., con conseguente corresponsione, in caso contrario, della prevista indennità sostitutiva⁴³.

Tale regola iuris non trova, però, applicazione qualora si abbia scioglimento in assenza di una comunicazione volta a determinare la risoluzione del rapporto.

La differenza tra “scioglimento” e “licenziamento” risulta allora essere, esclusivamente, letterale, non potendosi non tener conto delle conseguenze che derivano dalla manifestazione di volontà e che si sostanziano nella risoluzione del rapporto pendente proseguito senza soluzione di continuità, sicchè, quand’anche il curatore comunicasse lo scioglimento e si limitasse, sollecitato, a lasciar trascorrere il termine senza nulla comunicare, dovrebbe pervenirsi alla conclusione di individuare il giustificato motivo nella non concessa autorizzazione del comitato dei creditori al subentro nel contratto, sul presupposto che la scelta della prosecuzione, o meno, del rapporto rappresenta l’esercizio di un potere discrezionale o di organizzazione di esclusiva competenza degli organi (curatore e comitato dei creditori) della procedura.

E’ possibile affermare, al riguardo, che la sospensione stabilita dall’art. 72 l.f., non prevedendo alcun termine, se non quello che può essere fissato a seguito dell’interpello, ove accolto, verrebbe a comportare la risoluzione di fatto del rapporto di lavoro, con conseguente violazione dell’art. 2119, comma secondo, cod.civ. che, al contrario, espressamente stabilisce che il fallimento non costituisce giusta causa di risoluzione di esso.

Va, tuttavia, considerato che lo scioglimento renderebbe superfluo l’obbligo, per il curatore, di manifestare la propria volontà di risolvere il rapporto, atteso che consegue dall’inutile decorso del termine fissato dal giudice delegato, nel caso dell’interpello, laddove, di contro, il rapporto non può che essere risolto a seguito di un atto ricettizio, con la ulteriore conseguenza del diverso momento del prodursi dei relativi effetti, dalla data di ricezione, nel caso di licenziamento, e dalla sentenza dichiarativa di fallimento, dal momento che lo scioglimento retroagisce e, quindi, produce i suoi effetti dall’apertura del concorso, sicchè ciò contrasterebbe con l’altra disposizione codicistica (art. 2118 cod.civ.) dalla quale discende la prosecuzione, di diritto, del rapporto, sino alla scadenza del periodo di preavviso, ovvero, anche in via anticipata, alla condizione che venga riconosciuta dalla parte recedente l’indennità sostitutiva, situazione, invero, questa che non sembra attagliarsi alla fattispecie regolata dall’art. 72 l.f., essendo ancorato il diritto alla percezione di tale indennità alla circostanza di essere dispensato il lavoratore dalla prestazione che, in ragione della quiescenza del rapporto, non avrebbe ragione d’essere⁴⁴.

La sospensione degli obblighi retributivi ha trovato, di recente, condivisione in sede di legittimità, avendo la Corte⁴⁵ ritenuto che il rapporto di lavoro, laddove l’attività risulti cessata, pur permanendo, rimane tuttavia sospeso e, per l’effetto, in difetto del requisito della sinallagmaticità, non è configurabile una retribuzione in ragione della assenza della prestazione lavorativa, sicchè non sussisterebbe neppure il credito contributivo dell’Istituto previdenziale, in ragione della fase di quiescenza nella quale entra il rapporto sino alla decisione del curatore di subentrare o sciogliersi da esso⁴⁶.

3.2.1. Reintegra e conseguenze risarcitorie

I principi enunciati meritano approfondimento, attesa l’esigenza di verificare se il rapporto ripristinato a seguito della dichiarazione di inefficacia del licenziamento, adottato dall’imprenditore prima dell’apertura della procedura, ovvero dal curatore per avere esercitato la facoltà di cui all’art.72 l.f., possa consentire in concreto al lavoratore di ottenere, pur non essendo stata richiesta la prestazione lavorativa, il riconoscimento della retribuzione a titolo risarcitorio, in conseguenza della decisione adottata.

La questione si pone, naturalmente, nel caso di licenziamento dichiarato illegittimo, con riconoscimento del diritto al risarcimento del danno commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del recesso a quello della reintegrazione, sol che si consideri che la giurisprudenza equipara alla effettiva utilizzazione dell’attività lavorativa la mera utilizzabilità della stessa, con la conseguenza, quindi, che laddove il curatore non abbia richiesto la prestazione questa, ovviamente, non può essere considerata, per alcuna ragione, utilizzabile.

Appare, pertanto, evidente che indipendentemente dalla natura e dalla finalità che si intendano attribuire alla retribuzione per il periodo del licenziamento, poi dichiarato illegittimo ovvero inefficace, la stessa è, comunque, legata indissolubilmente alla utilizzabilità della prestazione ed al mancato effettivo utilizzo da parte del curatore per causa a lui imputabile.

La regola generale si sostanzia nella inevitabile constatazione che non può esservi retribuzione senza prestazione lavorativa e, nel caso del recesso annullato o dichiarato illegittimo, il curatore non può non essere esentato dalla corresponsione delle somme maturate medio tempore ove, con la sua condotta illegittima, abbia impedito lo svolgimento dell’attività lavorativa.

La stessa funzione risarcitoria che fosse riconosciuta alla retribuzione è anch’essa legata a tale principio e l’assunto trova conferma nel fatto che l’importo dovuto, in tal caso, deve essere decurtato di quanto percepito dal lavoratore per attività svolta presso altri, nel periodo intercorrente tra il comunicato licenziamento e la ricostituzione del rapporto.

Ne consegue che l’impossibilità assoluta per il curatore di ricevere la prestazione – salvo il caso in cui il tribunale abbia autorizzato l’esercizio provvisorio (ai sensi dell’art.104 l.f.), ovvero il comitato dei creditori espresso parere favorevole sulla continuazione dell’attività di impresa – consente di ritenere che, una volta ricostituito il rapporto, per effetto dell’ordine di reintegrazione, correttamente devono essere valutati gli effetti derivanti dalla più volte richiamata disposizione normativa (art. 72 l.f.) e, dunque, verificata la situazione di quiescenza conseguente all’apertura della procedura concorsuale, per non essere il curatore subentrato nel rapporto, ed avere risolto lo stesso, discendendo dalla operata ricostruzione il venir meno del diritto del lavoratore a vedere ammesse al passivo le somme maturate in relazione ad una prestazione non utilizzabile.

L’art.2119 cod. civ. individua la fonte normativa del principio dell’automatica continuazione del rapporto, mentre l’art.72 l.f. disciplina gli effetti economici, impendendo che la prestazione non resa possa dar vita ad un credito, sicchè non assume rilevanza alcuna, a tal fine, se ciò debba valere per il periodo antecedente lo scioglimento ad opera del curatore, ovvero quello successivo, quante volte sciolto il rapporto questo venga ricostituito per effetto di un ordine di reintegrazione nel posto di lavoro, dovendosi avere riguardo alla effettiva possibilità che la prestazione lavorativa potesse essere offerta ed accettata, con la inevitabile conseguenza che alcun diritto economico potrebbe mai essere riconosciuto qualora l’attività risultasse cessata.

Un siffatto principio trova, d’altronde, ancoraggio in quella giurisprudenza che ha affermato⁴⁷ che la cessazione dell’attività aziendale non può escludere, di per sé, la tutela reintegratoria del lavoratore illegittimamente licenziato, atteso che il rapporto di lavoro potrebbe, in astratto, continuare qualora fosse autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa, sicché permarrebbe l’interesse ad una pronuncia volta a consentire la prosecuzione del rapporto.

Secondo tale indirizzo, l’accertamento della legittimità, o meno, del licenziamento conserverebbe una sua autonoma ragione di essere, stante la necessità per il lavoratore di identificare, esattamente, il momento al quale va riferito l’effetto estintivo del rapporto⁴⁸, e ciò in quanto questo, una volta ricostituito, non verrebbe a coincidere con l’apertura della procedura concorsuale, né con la cessazione dell’attività imprenditoriale, ma con la nuova manifestazione di volontà, cui sarebbe tenuto il curatore che, comunque, non potrebbe recedere dal rapporto per il solo fatto della dichiarazione di fallimento, indipendentemente da qualsiasi valutazione sulla sorte dell’impresa, destinata a sopravvivere nella sua unitarietà nell’ipotesi di esercizio provvisorio, nel caso di cessione dell’azienda, ovvero di una rapida chiusura del fallimento, cui fosse possibile pervenire senza necessità di liquidare la stessa.

Gli stessi giudici di legittimità, però⁴⁹, con orientamento, anche in tal caso, consolidato, hanno stabilito il principio che, ove sopravvenga la cessazione totale dell’attività aziendale, il giudice che accerti l’illegittimità del licenziamento, seppur dispone la reintegrazione nel posto di lavoro, non può decretare la partecipazione al concorso per la retribuzione medio tempore maturata quante volte sia divenuta impossibile la prestazione per cessazione dell’attività d’impresa.

Né, d’altronde, potrebbe argomentarsi diversamente, sul presupposto che l’art.5, terzo comma, della legge n.223/91 – richiamato dall’art.24, secondo comma, della stessa legge – prevede, in caso di licenziamento dichiarato inefficace o invalido, l’applicabilità dell’art.18 della legge n.300/70 e, quindi, l’obbligo della reintegra anche per l’ipotesi di licenziamento intimato per cessazione di attività.

Ed infatti, nel caso di recesso attuato senza l’osservanza della procedura di cui alla legge n.223/91, qualora con il ricorso sia stato dedotto e richiesto l’annullamento del licenziamento (che, come noto, l’art.5, terzo comma, della legge n.223/91, richiamando l’art.4, nono comma, stabilisce nella sola ipotesi di violazione dei criteri di scelta dei licenziandi) o l’inefficacia di esso, per inosservanza della forma scritta o, ancora, la violazione, in genere, delle procedure richiamate all’art.4, dodicesimo comma, della stessa legge, il risultato definitivo non sarebbe, comunque, diverso dovendosi, in concreto, sempre e comunque, verificare se vi sia stata reale cessazione dell’attività di impresa, ovvero se la ripresa sia stata autorizzata.

E’ possibile, quindi, pervenire alla conclusione che la retribuzione, in quanto collegata alla prestazione effettiva del lavoro, non soltanto ai fini della sua commisurazione, in ragione di quanto previsto dall’art.36 Cost., ma anche per la stessa configurazione del relativo diritto, non può essere pretesa in ragione dell’esistenza e del protrarsi del rapporto, presupponendo, al contrario, la corrispettività delle prestazioni e, dunque, la possibile utilizzazione della prestazione offerta⁵⁰.

La cessazione di ogni attività, dunque, integra una impossibilità sopravvenuta assoluta della prestazione che impedisce la connessa maturazione della retribuzione in assenza di mora credendi⁵¹.

3.2.2. La disciplina proposta

La natura complessa del contratto di lavoro, i cui fatti costitutivi delle singole porzioni di credito sono diversi e correlati, normalmente, ad una frazione della prestazione lavorativa commisurata ai tempi stabiliti con lo stesso dalla legge, ha suggerito la sostituzione della previsione dello scioglimento, decorsi i sessanta giorni dall’interpello, con la risoluzione di diritto, decorso del termine di quattro mesi dall’apertura della liquidazione.

Il subentro non è più condizionato dall’autorizzazione del comitato dei creditori, che è previsto venga sentito, ma del giudice delegato.

Il recesso ha effetto retroattivo, coincidente con la data di apertura della liquidazione, e specularmente il subentro decorre dalla comunicazione e, comunque, il curatore è onerato di trasmettere, entro venti giorni dalla nomina, l’elenco dei dipendenti in forza all’Ispettorato Territoriale, al fine di consentire al direttore del luogo ove è stata aperta la liquidazione, qualora ritenga sussistenti le possibilità di ripresa o trasferimento a terzi dell’azienda, o di un suo ramo, di sollecitare il giudice delegato, con apposita istanza da depositare a pena di inammissibilità, almeno quindici giorni prima che sia decorso il termine di quattro mesi, per una proroga dello stesso, che potrà consentire al giudice delegato, quante volte il curatore non abbia proceduto al subentro o al recesso, entro l’ulteriore termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza e, nel caso di più istanze (potendo queste essere presentate anche da singoli lavoratori), dall’ultima di queste, di assegnare un ulteriore termine, compreso fra quattro ed otto mesi, sulla cui misura incidono le prospettive di ripresa dell’attività o di trasferimento dell’azienda, decorrente dal deposito in cancelleria del provvedimento adottato, dal quale discendono precise conseguenze qualora il curatore non proceda al subentro o al recesso.

Nel caso di inerzia, i rapporti, difatti, si intenderanno risolti di diritto, con decorrenza dalla data di apertura della liquidazione, ed in tal caso è, tuttavia, riconosciuta a ciascun lavoratore una indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, pari a due mensilità per ogni anno di servizio, non inferiore a due e non superiore a dodici, ammesse al passivo come credito prededuttivo.

In alternativa alla presentazione dell’istanza volta ad ottenere la proroga, nella sussistenza dei presupposti perché l’attività possa essere ripresa ovvero l’azienda trasferita, i lavoratori il cui rapporto risulti sospeso, pur godendo della nuova prestazione di assicurazione sociale per l’impiego nella liquidazione (Naspilg), possono rassegnare le dimissioni per giusta causa, con le correlate conseguenze discendenti dall’art.2119 cod. civ., per quel che concerne l’indennità sostitutiva del preavviso, che si ha motivo di ritenere, parteciperà al concorso come credito anteriore, non potendo essere considerato lo stesso prededucibile, in quanto non qualificato da una specifica disposizione di legge e, certamente, non sorto in occasione o in funzione della procedura⁵².

Risulta ridisegnato interamente l’iter procedimentale del licenziamento collettivo⁵³, mediante richiamo degli artt. 4, primo comma, e 24, primo comma, della legge n.223 del 1991, in sostituzione ed “…in deroga a quanto previsto dall’art.4, commi da due a otto” della stessa legge e delle relative disposizioni, e previsione:

• di una comunicazione preventiva alle R.S.A., costituite a norma dell’art.19 della legge n.300 del 1970, ovvero alle R.S.U. ed alle rispettive associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale, in assenza della R.S.A. o della R.S.U. e, altresì, all’Ispettorato Territoriale del luogo ove i lavoratori interessati abbiano prestato, in prevalenza, la propria attività o, comunque, del luogo ove è stata aperta la liquidazione giudiziale;

• della indicazione, seppur sintetica, delle ragioni di eccedenza; dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi di impedimento di altra possibile soluzione; del numero degli interessati con la collocazione aziendale; dei profili professionali del personale eccedente, nonché di quello abitualmente impiegato; dei tempi di attuazione del programma di riduzione; delle eventuali misure programmate e del metodo di calcolo delle attribuzioni patrimoniali diverse da quelle stabilite dalla legislazione e dalla contrattazione collettiva;

• della riconosciuta possibilità per le R.S.A., ovvero le R.S.U., e le rispettive associazioni, di presentare una istanza per un esame congiunto, per essere convocate dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro, entro sette giorni dalla comunicazione, salvo che il licenziamento collettivo non sia determinato dalla cessazione dell’attività dell’azienda, o del relativo ramo, cui i lavoratori erano addetti, con la previsione, tuttavia, che laddove l’Ispettorato – ove ciò sia consentito – non provveda alla convocazione delle parti entro i quaranta giorni successivi al ricevimento della comunicazione di apertura della procedura, questa si intende esaurita;

• di essere l’esame congiunto diretto alla verifica delle cause che hanno contribuito a determinare l’eccedenza di personale e della possibile diversa utilizzazione dello stesso, ovvero di una sua parte, nell’ambito di medesima impresa, anche mediante contratti di solidarietà e forme flessibili di gestione del tempo di lavoro, con l’ulteriore possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento, dirette a facilitare riqualificazione, o la riconversione dei lavoratori licenziati;

• di una identica procedura per il licenziamento di uno o più dirigenti, attraverso lo svolgimento di un esame congiunto “in apposito incontro”, senza, peraltro, alcun riferimento al numero complessivo e, comunque, senza specificare se quello degli interessati debba sommarsi agli altri lavoratori richiamati dall’art.2095 cod. civ.;

• dell’esaurimento della procedura, decorsi dieci giorni dall’inizio, qualora non sia stato raggiunto un accordo sindacale, con possibilità, tuttavia, per il giudice delegato di prorogare tale termine, di ulteriori dieci giorni prima della scadenza;

• dell’obbligo per il curatore, raggiunto l’accordo, ovvero esaurita la procedura, di provvedere, ai sensi dell’art.4, comma nove, alle relative comunicazioni, per iscritto, a ciascuno degli interessati, del recesso nel rispetto dei termini di preavviso, con trasmissione, nel termine di sette giorni, all’Ufficio Regionale del Lavoro e della Massima Occupazione, ed alla Commissione Regionale per l’Impiego, dell’elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con l’indicazione, per ciascun soggetto, del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell’età, del carico di famiglia e delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all’art.5, comma primo.

Ebbene, la norma, che, nell’incipit, al comma sesto espressamente precisa trovare applicazione le disposizioni di cui all’art.4, primo comma – che regola l’ipotesi per cui, all’esito del periodo di integrazione salariale, nel corso di attuazione del programma, non risulti possibile il reimpiego di tutti i lavoratori sospesi – ed all’art.24, primo comma, legge n.223 del 1991 – che disciplina la diversa ipotesi della esigenza del curatore di effettuare almeno cinque licenziamenti, nell’arco di centoventi giorni, ovvero qualora intenda cessare l’attività – ha espressamente dettato un iter procedimentale, in deroga alla previsione contenuta ai commi da due a otto dello stesso art.4, che, invero, non è difforme, quanto meno, dal secondo comma, dal quinto e dal sesto, se non per il diverso numero dei giorni stabiliti per l’esaurimento della procedura, e dal settimo, attesa la diversità parziale del:

• terzo, per quel che concerne la ricevuta del versamento del contributo, moltiplicato per il numero dei lavoratori ritenuti eccedenti;

• quarto, per la necessaria allegazione della ricevuta del versamento e l’invio della stessa all’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione;

• ottavo, per la riduzione dei termini alla metà, quante volte il numero dei lavoratori interessati dalla procedura in mobilità sia inferiore a dieci.

Viene, infine, espressamente chiarito che l’indennità di mancato preavviso, ai fini dell’ammissione al passivo, così come il trattamento di fine rapporto, sono considerati crediti anteriori all’apertura della liquidazione giudiziale, ed identica collocazione è riservata al contributo previsto dall’art.2, comma trentuno, legge n.92 del 2012 che, seppur la norma tace, deve ritenersi privilegiato, ai sensi degli artt.2754 e 2778 cod. civ. e, dunque, collocato all’ottavo grado.

Sulle risoluzioni dei rapporti in conseguenza dell’apertura della procedura concorsuale, e sulla possibilità dei creditori pregressi di soddisfare le proprie ragioni, viene ad incidere, ora, in modo decisivo, il ticket sui licenziamenti – cui si è in precedenza fatto cenno – in ragione del previsto aumento dell’importo percentuale e, al tempo stesso, per essere stato eliminato l’esonero, in precedenza stabilito, nel caso dei licenziamenti collettivi attuati dal curatore all’esito del periodo integrativo concorsuale richiesto che, come noto, l’art.3 della legge n.223 del 1991 – ormai abrogato – aveva escluso dovesse essere corrisposto.

3.2.3. L’omessa regolamentazione del riparto di competenza ed i suoi effetti

Rimane aperta la questione correlata alle conseguenze del licenziamento che fosse dichiarato illegittimo, inefficace o anche nullo, quante volte la pronuncia di reintegra – che sembra essere riservata, in via esclusiva, al giudice del lavoro solo quando, in effetti, sia possibile per questi ordinare la ricostituzione del rapporto e, non già, nei casi in cui la conseguenza sia solo economica – non possa essere disposta per non esservi stata la continuazione dell’attività dell’impresa, ovvero per essere questa cessata prima della pronuncia di reintegra e della stessa comunicazione del licenziamento.

Riprendendo l’argomento relativo all’accertamento della legittimità, o meno, delle cause di risoluzione del rapporto, va osservato che la giurisprudenza di legittimità, dopo aver più volte ribadito che i crediti di lavoro, al pari di tutti gli altri di diversa natura, sono assoggettati alla verifica al fine di garantire il fine pubblicistico della par condicio creditorum, non ha, poi, saputo trarre le inevitabili conseguenze con riferimento alle richieste di accertamento della illegittimità del licenziamento, per le quali ha operato una distinzione apparente, omettendo, appunto, di considerare che i vizi del recesso costituiscono materia propria delle attribuzioni del giudice del lavoro solo in quanto, però, finalizzati all’ottenimento della reintegrazione del prestatore, e sempre, però, che questa sia possibile.

La Suprema Corte⁵⁴ ha, tuttavia, ritenuto non poter escludere, di per sé, la cessazione dell’attività aziendale la tutela reintegratoria del lavoratore illegittimamente licenziato, sul presupposto di non costituire il fallimento giusta causa di risoluzione del rapporto di lavoro, che potrebbe, d’altronde, continuare qualora fosse autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa.

Deriverebbe dal ragionamento svolto, in sostanza, il permanere di un interesse ad una pronuncia reintegratoria, che avrebbe, quindi, l’effetto di consentire la prosecuzione del rapporto⁵⁵.

E’ stato, ancora, rilevato che⁵⁶, pur nell’ipotesi in cui non fosse consentito al giudice del lavoro di pronunciare la reintegrazione – in assenza del presupposto numerico, per essere assistito il rapporto da stabilità obbligatoria e non già reale – la relativa riserva troverebbe giustificazione ogni qual volta la parte fosse in grado di dimostrare o di sostenere di avere un particolare interesse al godimento dei benefici previdenziali, sotto forma di indennità di occupazione (previsti, rispettivamente, dall’art.8 della legge n.1115 del 1968, interpretato dall’art.25, secondo comma, della legge 23 aprile 1981, n.155) o di indennità di mobilità (prevista, quest’ultima, dall’art.16 della legge n.223 del 1991) e, ancora, che la ricostituzione del rapporto potrebbe, inoltre, essere giustificata dalla sussistenza di un interesse concreto all’ottenimento del trattamento di integrazione salariale straordinario, allora previsto dall’art.3, primo comma, della legge n.223 del 1991, ma oggi non più consentito a seguito della riforma, attuata con il d.lgs. n.148 del 2015.

In pratica, l’accertamento della legittimità, o meno, del licenziamento avrebbe conservato, in base a tale prospettazione, una sua autonoma ragione di essere, stante la necessità per il lavoratore di identificare, esattamente, il momento al quale va riferito l’effetto estintivo del rapporto⁵⁷, risultando utile l’accertamento della durata complessiva dello stesso per la determinazione dei conseguenti crediti di natura retributiva e risarcitoria, da far valere, però, sempre e comunque in sede concorsuale⁵⁸.

E’ allora evidente che la permanenza della competenza poteva trovare giustificazione, unicamente, nella allegazione di un interesse che avrebbe dovuto essere, necessariamente, esplicitato a fondamento della formulata domanda di accertamento, affinché la stessa non fosse risultata strumentale e, in realtà, finalizzata, poi, alla successiva insinuazione al passivo⁵⁹, dal momento che, in siffatta ipotesi, la richiesta avrebbe implicato la costituzione di un titolo formatosi al di fuori del procedimento stabilito dalle norme della legge fallimentare (artt.92 e segg.).

Insomma, sarebbe sempre possibile per il lavoratore accertare l’esistenza di un suo diritto, anche in sede diversa da quella concorsuale, nell’ipotesi in cui, però, sia sua intenzione opporre l’accertamento richiesto all’imprenditore dichiarato fallito – e, dunque, non già al fallimento – nel momento in cui questo dovesse ritornare in bonis.

E’ apparso allora logico e lo è, a maggior ragione oggi dopo le modifiche apportate dalle leggi che hanno rivisitato il mercato dal lavoro, ritenere che la vis attractiva del tribunale fallimentare non può determinarsi con esclusivo riferimento all’art.24 l.f., dovendosi tener conto di quanto disposto dagli artt.52 e 92 e segg. della medesima legge, poichè in ragione di quanto in essi previsto, non possono che essere considerate improponibili, in sede diversa da quella fallimentare, tanto le domande di condanna del fallimento al pagamento di somme – pur se fondate su rapporti di lavoro intercorsi con l’imprenditore in bonis – quanto quelle che siano dirette, attraverso l’accertamento di un diritto, a permettere la partecipazione al concorso.

Al riguardo, si è pronunciata anche Corte Costituzionale⁶⁰ che, nel dichiarare infondata la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 24, 52, 98 e 207 l.f., ebbe a confermare il principio interpretativo, più volte enunciato dai giudici di legittimità, secondo cui la speciale competenza del tribunale fallimentare a conoscere le azioni che derivano dal fallimento sussiste allorquando si intendano far valere, nei confronti della massa, domande di credito, di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili, eccettuate, quindi, le sole azioni reali immobiliari.

Dunque, coerentemente con i principi ricordati, i giudici di legittimità⁶¹, poi, hanno ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 93 e segg. l.f., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., per quel che concerne l’obbligatorietà dell’accertamento dei crediti di lavoro, ed hanno, altresì, affermato che⁶² la controversia instaurata al fine di accertare la sussistenza del pregresso rapporto di lavoro e l’illegittimità della sua risoluzione rientra nella competenza del tribunale fallimentare, anziché del giudice del lavoro, nell’ipotesi in cui l’accertamento sia finalizzato ad una successiva pronuncia di condanna⁶³.

Medesima sorte deve essere riservata a quelle domande che siano volte ad ottenere l’accertamento dei vizi del licenziamento, nel senso che possono reputarsi rientrare nella competenza del tribunale, in funzione di giudice del lavoro, unicamente qualora siano dirette ad ottenere una pronuncia costitutiva di invalidazione del recesso e di reintegrazione nel posto di lavoro e, quindi, una condanna ad un “facere” (art. 18 legge 300/70 ed art. 6 legge 604/66), a condizione che questa sia suscettibile, però, di attuazione in concreto⁶⁴, e sempre che sia prevista quale conseguenza la ricostituzione del rapporto e, non già, un risarcimento correlato al relativo accertamento.

La cessazione dell’attività aziendale, infatti, determina l’impossibilità di ricostituire il rapporto di lavoro ed opera come causa impeditiva dell’ordine di reintegrazione che fosse emesso ai sensi dell’art.18 della legge n.300/70.⁶⁵

La Corte, al riguardo, invero, anche in tal caso, con orientamento consolidato⁶⁶, ha espressamente stabilito che nell’ipotesi in cui sopravvenga la cessazione totale dell’attività aziendale, il giudice che accerti l’illegittimità del licenziamento non può disporre la reintegrazione nel posto di lavoro, dovendosi limitare, piuttosto, ad accogliere la sola domanda di risarcimento del danno, determinandolo in misura pari alle mensilità maturate dal momento del licenziamento a quello in cui la prestazione è divenuta impossibile per cessazione dell’attività d’impresa e, dunque, nel caso in cui non sia stato disposto l’esercizio provvisorio, ovvero autorizzata la continuazione temporanea dell’attività, da parte del giudice delegato, su richiesta del curatore ed autorizzazione del comitato dei creditori, sino alla sentenza che ha dichiarato il fallimento (art.104, primo e secondo comma, l.f.).

Ed infatti, nell’ipotesi di licenziamento illegittimo, attuato a seguito dell’apertura della procedura concorsuale, perchè al lavoratore possa essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, commisurandolo alla retribuzione globale di fatto, dal giorno del recesso a quello della reintegrazione, è necessaria non già la mera utilizzabilità delle energie lavorative, quanto, piuttosto, la loro effettiva utilizzazione (artt. 72 e 90 l.f.; art.2119 cod. civ).

Ne consegue che, in siffatta ipotesi, non vi è un obbligo retributivo, sussistendo il diritto al pagamento del corrispettivo, non già, in ragione della messa a disposizione della prestazione lavorativa, dovendosi, al contrario, considerare irrilevante l’offerta quante volte il curatore non possa avvalersi della prestazione, potendosi al più riconoscersi solo il danno commisurato a cinque mensilità della retribuzione, quale minimo inderogabilmente dovuto al lavoratore⁶⁷.

Va osservato, con riferimento al delicato tema della possibilità di riconoscere, o meno, l’esistenza di un diritto, del lavoratore reintegrato, al riconoscimento della retribuzione maturata medio tempore, che:

• l’art.3, comma primo, della legge 23 luglio 1991, n.223, ormai abrogato, aveva riservato il trattamento integrativo concorsuale alle imprese operanti in determinati settori, per consentire al lavoratore di mantenere la “condizione di occupato”, per il periodo stabilito, tipizzando le ipotesi ed i motivi in presenza dei quali, al termine di esso, poteva procedersi, alternativamente, alla collocazione in mobilità, ovvero al licenziamento collettivo, mediante la procedimentalizzazione delle scelte, per la individuazione dei lavoratori interessati, spostando il controllo dal momento giudiziario, successivo al recesso, a quello amministrativo e sindacale precedente la sua attuazione;

• la norma aveva introdotto una derogabilità delle integrazioni salariali, al fine di garantire la stabilità del posto di lavoro e del reddito e di assicurare la permanenza del rapporto, quante volte nel periodo iniziale di dodici mesi, ovvero quello successivamente prorogato di sei, fosse stato possibile realizzare una vicenda circolatoria dell’azienda, o del singolo ramo, definitiva (vendita) o temporanea (affitto), sì da garantire, seppur parzialmente, il livello occupazionale consentendo, quindi, all’organo della procedura, di attuare il recesso del personale in esubero, attraverso la collocazione in mobilità dello stesso, ovvero il licenziamento collettivo, ove al termine del periodo di integrazione salariale non fosse risultato possibile realizzare alcuna ipotesi circolatoria dell’azienda, considerata al secondo comma, dello stesso art.3, tanto da dover essere i rapporti necessariamente tutti risolti⁶⁸;

• l’art.3 della legge n.223 del 1991, nel disciplinare la sorte del contratto di lavoro nel fallimento, aveva distinto, espressamente, l’ipotesi della prosecuzione dell’attività di impresa, per la quale aveva escluso i licenziamenti, stabilendo, al contrario, nel caso di cessazione, che i rapporti rimanessero sospesi per il periodo indicato, con l’intervento della cassa integrazione, senza richiedere la sussistenza di prospettive di prosecuzione dell’attività, sì da risultare, come si è accennato, l’ammortizzatore uno strumento per il mantenimento del reddito, oltrechè della “condizione di occupato^”69;

• la richiamata disposizione è stata espunta dall’ordinamento giuridico, a decorrere dal 1 gennaio 2016, sicchè è venuta meno, da tale data, la possibilità di autorizzare la c.i.g.s. concorsuale, conseguente all’ammissione dell’impresa ad una delle procedure concorsuali in precedenza individuate dall’art.3 della legge n.223 del 1991;

• nell’ipotesi di attività cessata non si pone la necessità di accertare il numero dei dipendenti occupati e, al tempo stesso, il settore, se industriale o commerciale, dell’impresa fallita al fine della individuazione dei presupposti per la sospensione dei rapporti, quanto, piuttosto, verificare quale dei modelli previsti dall’ordinamento dovesse essere utilizzato per pervenire alla risoluzione dei rapporti ancora in essere e, dunque, se dovesse ricorrere l’ipotesi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o collettivo;

• se, pertanto, il requisito dimensionale costituisce il primo discrimine utile, ai fini della individuazione della procedura applicabile, identiche risultano essere le conseguenze qualora, successivamente alla operata risoluzione del rapporto, ne venga accertata la illegittimità, laddove risulti non essere utilizzabile la prestazione lavorativa, ancorchè offerta, a seguito della operata ricostituzione del rapporto, per essere cessata definitivamente l’attività di impresa;

• nell’ipotesi, dunque, in cui la cessazione dell’attività fosse stata parziale, il curatore avrebbe potuto risolvere i rapporti di lavoro, per i quali non fosse stato possibile il relativo mantenimento, in relazione al piano di gestione presentato dall’imprenditore prima dell’apertura della procedura concorsuale, ed avrebbe potuto mantenere in vita, compatibilmente con le nuove esigenze organizzative e produttive, quei rapporti, ancorchè sospesi per effetto del trattamento integrativo salariale, che avesse ritenuto di poter utilizzare nel prosieguo dell’attività;

• non vi è incompatibilità tra norma codicistica (art.2119 cod.civ.) e disposizione fallimentare (art.72 l.f.), in quanto, piuttosto, discende dalle stesse che la dichiarazione di fallimento non realizza la cessazione ipso iure del rapporto di lavoro subordinato pendente che, di contro, è sospeso dal momento dell’apertura del concorso sino a quando il curatore non abbia operato la scelta tra scioglimento o prosecuzione⁷⁰, ed è innegabile, quindi, che l’apertura della procedura concorsuale non può avere incidenza alcuna, in via automatica, sul rapporto di lavoro, sicchè essa non dà luogo ad una ipotesi di impossibilità sopravvenuta assoluta, quanto, piuttosto, temporanea, di offrire e ricevere la prestazione, qualora l’attività sia cessata e non sia stato disposto, con la sentenza che apre il concorso, l’esercizio provvisorio;

• dalla circostanza di essere, pertanto, applicabile ai rapporti di lavoro la richiamata norma (art.72 l.f.), consegue che essi rimangono sospesi fino a quando il curatore non abbia deciso se ricorrano, o meno, i presupposti per sciogliersi dagli stessi⁷¹, ciò in quanto la dottrina ha ritenuto che il contratto non si risolve di diritto, in ragione di quanto previsto dall’art.2119 cod.civ., con l’apertura della procedura, ma si realizza un’ipotesi di “quiescenza” del rapporto determinata dalla “temporanea impossibilità della prestazione”⁷²;

• dalla continuazione, senza soluzione, del rapporto, non può derivare, proprio perché sospeso, tuttavia, anche il diritto al trattamento economico, fino a quando non intervenga un legittimo atto di risoluzione da parte del curatore, per la constatata impossibilità assoluta di ricevere la prestazione, salvo il caso in cui il tribunale abbia autorizzato, ai sensi dell’art.104 l.f., la continuazione, pur se provvisoria, dell’attività di impresa, sì da lasciar ritenere che, una volta ricostituito questo, per effetto dell’ordine di reintegrazione, debbano essere valutati gli effetti derivanti dalla richiamata disposizione normativa e, dunque, verificata la situazione di quiescenza conseguente all’apertura della procedura concorsuale;

• identico principio non può non trovare applicazione nel caso in cui, comunicata la volontà di sciogliersi dal rapporto ed attuato, nelle forme previste, in ragione del numero dei dipendenti occupati, il recesso venga, successivamente, dichiarato illegittimo, perché anche in tal caso deve tenersi conto della circostanza che il rapporto di lavoro, proprio perché mantenuto in stato di quiescenza, non avrebbe determinato alcun obbligo di pagamento di un corrispettivo (retribuzione) in assenza della chiesta prestazione;

• seppur la retribuzione è collegata alla prestazione effettiva del lavoro, perché possa ritenersi sussistere il relativo diritto deve aversi riguardo, necessariamente, non solo alla natura sinallagmatica del contratto, da cui discende la corrispettività delle prestazioni, ma anche alla concreta utilizzabilità della prestazione, non potendo ciò trovare applicazione, nel caso del fallimento, ove non sia stata disposta la continuazione temporanea dell’impresa, per la ricostituzione della lex contractus, che equipara all’effettiva utilizzazione della prestazione lavorativa la mera utilizzabilità della stessa da parte del datore di lavoro e, nel caso risolto, del curatore;

• la circostanza, pertanto, di non avere il tribunale disposto l’esercizio provvisorio, consente di non ritenere imputabili al curatore gli effetti discendenti dalla mancata prestazione lavorativa, proprio in ragione dell’assenza del presupposto della utilizzabilità delle energie fisiche, ancorchè messe a disposizione, ciò in quanto la sentenza che apre il concorso determina la sospensione del contratto e delle rispettive obbligazioni, dovendosi ritenere esclusa la concreta utilizzazione della prestazione offerta quante volte non sia stata disposta la prosecuzione dell’attività ed il curatore non abbia deciso di subentrare nel rapporto;

• l’art.72 l.f., nel prevedere la sospensione dei contratti pendenti alla data di dichiarazione di fallimento e nel riconoscere al curatore il relativo potere ivi disposto, ha ritenuto legittimo lo scioglimento, qualora non possano essere utilizzate le prestazioni del dipendente a causa della cessazione dell’attività aziendale e delle esigenze della procedura concorsuale⁷³, e precisato, in aggiunta, che la retribuzione, in quanto collegata alla prestazione effettiva del lavoro, non soltanto ai fini della sua commisurazione, in ragione di quanto stabilito dall’art.36 Cost., ma anche per la stessa configurazione del relativo diritto, non può essere pretesa in ragione dell’esistenza e del protrarsi del rapporto, presupponendo, al contrario, la corrispettività delle prestazioni la possibile utilizzazione della prestazione offerta⁷⁴;

• deve ritenersi inappropriato, al fine dell’accreditamento della diversa tesi, il richiamo operato in favore della decisione della Suprema Corte⁷⁵, essendo indiscussa la imputabilità, non già, al curatore, quanto, piuttosto, alla prevista sospensione ex lege del rapporto, della utilizzazione della prestazione lavorativa dalla data del licenziamento a quella della nuova ricostituzione del rapporto, con la conseguenza che il criterio di commisurazione del danno, per come regolato dall’art.18 della legge n.300 del 1970, non può essere evocato, venendo ad incidere la statuizione accertativa della illegittimità del recesso su un rapporto di lavoro sospeso, sì da apparire la pretesa risarcitoria, parametrata alla retribuzione globale di fatto, contraria alla ratio delle disposizioni richiamate.

Non vi è dubbio, pertanto, che qualora venga disposta la reintegrazione nel posto di lavoro, è onere della parte che richiede la pronuncia di reintegra, in danno della procedura concorsuale, fornire la dimostrazione della continuazione dell’attività da parte degli organi della stessa e, in altre parole, dell’avviata fase di esercizio provvisorio che, eventualmente, unica, potrebbe consentire la ricostituzione del rapporto⁷⁶.

Nell’ipotesi, peraltro, in cui l’azienda fosse stata, medio tempore, ceduta, ancora una volta la reintegrazione non sarebbe suscettibile di attuazione, venendo a porsi, piuttosto, il diverso problema della possibilità per il prestatore di lavoro, laddove il recesso fosse stato dichiarato illegittimo, di ottenere la ricostituzione del rapporto presso il cessionario dell’azienda, salvo il diritto dell’interessato di partecipare al concorso, richiedendo l’ammissione per i relativi danni accertati.⁷⁷

V’è da dire, però, che qualora venga fatta valere l’invalidità o l’inefficacia del recesso e l’accertamento sia stato, dunque, richiesto quale presupposto logico–giuridico per la successiva partecipazione al concorso, non vi è ragione perché ad esso debba provvedere il giudice del lavoro e non già, invece, direttamente il tribunale fallimentare⁷⁸, così come nel caso in cui, a seguito della pronuncia, il lavoratore dovesse dichiarare, una volta accolta la domanda, di voler ottenere, in aggiunta, il riconoscimento delle mensilità aggiuntive, con rinuncia alla reintegrazione, sempre che, naturalmente, la reintegra possa trovare attuazione.

Non può non rilevarsi come, invero, in tutte le ipotesi sin qui tratteggiate, l’effettivo interesse (bene) va individuato nel risarcimento pari alle retribuzioni maturate⁷⁹, ovvero previste dalla relativa disciplina normativa, di talchè sarebbe incomprensibile ed ingiustificato ritenere riservato il relativo accertamento al giudice del lavoro, proprio in ragione del fatto che, in realtà, la decisione ottenuta in sede ordinaria sarebbe, poi, utilizzata dal creditore al solo fine di potersi procurare l’unico titolo legittimante la partecipazione al concorso fallimentare⁸⁰.

Ed allora, ciò che conta per la permanenza, o meno, della competenza, non è il contenuto della richiesta, bensì gli effetti che la statuizione emessa sarà, poi, in grado di determinare ai fini della successiva richiesta di ammissione al passivo.⁸¹

Incombe sul lavoratore, dunque, un rigoroso obbligo di specificazione, dovendo essere chiaro, al momento della relativa proposizione, se la stessa sia stata rivolta al giudice del lavoro al solo fine di veder accertati, in quella sede, diritti che non incidono sugli assetti patrimoniali e, dunque, sul concorso, dovendosi, anche, distinguere a seconda della ragione che ha determinato la richiesta di accertamento della illegittimità del recesso.

Alcun interesse, peraltro, sussiste in particolare per il prestatore di lavoro, così come, in generale, per qualsivoglia creditore, di veder accertato altrove il proprio diritto, non essendo possibile, poi, per questi, il relativo esercizio, proprio in ragione dell’espresso divieto di cui si è detto (all’art. 51 l.f.), sussistendo specifico obbligo di presentare apposita domanda di ammissione al passivo, al fine di partecipare al concorso⁸².

Questo sarebbe, difatti, tenuto a presentare ugualmente la domanda di ammissione al passivo, anche quando intendesse proporre la relativa azione dinanzi al giudice del lavoro, per ottenere l’ammissione con riserva, atteso che il curatore non è, d’altronde, tenuto a prendere in considerazione ragioni di credito altrove accertate e che non siano state, pertanto, verificate nell’unica sede propria, con la sola eccezione regolata dall’art.96, secondo comma, n.3 l.f. per gli accertamenti derivanti da una sentenza non ancora passata in giudicato.

Ciò comporta evidenti conseguenze discendenti dall’avere previsto il legislatore termini ben precisi per la partecipazione al concorso, attraverso la presentazione della domanda in via tempestiva, ovvero tardiva, pur non potendosi negare la possibilità della supertardiva.

A conferma di ciò, basti pensare che, non a caso, l’art. 111 l.f. espressamente stabilisce che le somme ricavate dalla liquidazione possono essere erogate nell’ambito di un ordine tassativamente fissato, che riguarda i soli creditori ammessi, “…in proporzione dell’ammontare del credito”.⁸³

Non solo, le successive disposizioni prevedono che i creditori ammessi a seguito di presentazione di domanda in via tardiva (art. 101 l.f.) concorrono solo alle ripartizioni posteriori alla pronunciata ammissione, in proporzione del credito riconosciuto; dal che consegue che il curatore, anche per tale ragione, può ignorare qualsiasi accertamento intervenuto al di fuori del concorso, poiché non opponibile agli altri creditori concorrenti (art.112 l.f.), dovendo tener conto, ai fini del riparto parziale, solo delle opposizioni proposte e dei provvedimenti in queste adottate con funzione anticipatoria.

E’, peraltro, esclusa, al di là di quelle previste, qualsiasi forma di accantonamento, al fine di contemperare l’esigenza di non pregiudicare quei creditori che si trovano in una situazione processuale tale da non consentire l’immediato soddisfacimento possibile, eventualmente, in quel momento, per tutti gli altri definitivamente ammessi (art. 113 l.f.)⁸⁴.

Come logica conseguenza, ancora, il fallimento può essere chiuso pur in pendenza dell’eventuale giudizio instaurato da colui il quale, fatto accertare in altra sede il titolo per la partecipazione al concorso, posteriormente all’apertura della procedura, avesse inteso utilizzare lo stesso allo scopo di essere ammesso al passivo⁸⁵.

Per concludere, con la riforma sarebbe stato opportuno un intervento volto ad affrontare e risolvere questa annosa querelle, attraverso una soluzione omologa a quella proposta con il D.M. 27 febbraio 2004 che, come ricordato, all’art.127 aveva riservato al giudice del lavoro l’accertamento della legittimità, o meno, del licenziamento, alla condizione di poter poi essere eseguita la pronuncia, per essere stata disposta la continuazione dell’attività.

3.2.4. La tutela previdenziale

L’art.195, nella ricorrenza dei requisiti previsti dall’art.3, comma primo, lettere b) e c), del d.lgs. n.22 del 2015, riconosce ai lavoratori il cui rapporto di lavoro non sia stato risolto, a partire dalla data di apertura della liquidazione, un trattamento equivalente alla Naspi, con diversa denominazione, richiamando l’impiego nella liquidazione, la cui cessazione è ancorata alla comunicazione del subentro del curatore nel rapporto di lavoro e la cui durata non può superare quella massima fissata per la Naspi che, peraltro, troverà applicazione quante volte, poi, venga risolto il rapporto di lavoro, nei termini e con le modalità di cui all’art.194, pur se la sommatoria del trattamento per la fase di sospensione e quello per il tempo successivo non potrà mai superare la durata massima della Naspi.

La comunicazione ed il termine previsto (sessantotto giorni), a pena di decadenza, dall’art.6, comma primo, del d.lgs. n.22 del 2015, per l’erogazione del trattamento riservato all’impiego, nella liquidazione, decorre dalla data di apertura della stessa ed ha effetto anche per il successivo riconoscimento della Naspi alla cessazione del rapporto.

Il quarto comma dell’art.195, mediante il richiamo di specifiche norme, infine stabilisce:

• l’esclusione del lavoratore dall’integrazione salariale, ove svolga lavoro autonomo o subordinato e, comunque, la decadenza dal diritto ove non abbia dato comunicazione all’Inps dello svolgimento dell’attività (art.8, secondo e terzo comma del d.lgs. n.148 del 2015);

• il diritto dei lavoratori interessati di chiedere l’incentivo all’autoimprenditorialità, per l’avvio di una attività lavorativa autonoma o di impresa individuale, o partecipazione ad una società cooperativa, con l’obbligo di restituzione in caso di instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato (art.8 del d.lgs. n.22/2015, con eccezione dell’art.11 comma terzo della legge n.9 del 2014), e permanenza del trattamento integrativo in favore dei lavoratori che non passano alle dipendenze della cooperativa.

E’ opportuno ricordare de iure condito che la legge di stabilità del 2018 ha apportato significative modifiche al d.lgs. 14 settembre 2015, n.148, in materia di ammortizzatori sociali, in costanza di rapporto di lavoro, mediante il potenziamento delle misure a sostegno della ricollocazione dei lavoratori in Cigs, attraverso la concessione anticipata dell’assegno di ricollocazione, il riconoscimento di sgravi fiscali sugli incentivi all’esodo ed incentivi per i datori di lavoro che assumono.

Risultano adottate precise misure di sostegno della ricollocazione dei lavoratori delle imprese in crisi (art.1, comma 136 della legge n.205 del 2017), al fine di limitare i licenziamenti all’esito dell’intervento integrativo straordinario salariale, con la possibilità per le parti, attraverso la procedura di consultazione prevista dall’art.24 del d.lgs. n.148/2015, di concludere un accordo di ricollocazione, mediante apposito piano “con l’indicazione degli ambiti aziendali e dei profili professionali a rischio di esubero”.

E’ stato introdotto l’art.24 bis al fine di consentire ai lavoratori a rischio di esubero, in ragione dei richiamati ambiti aziendali e profili professionali, di richiedere all’Agenzia nazionale per le politiche attive del lavoro (Anpal) il riconoscimento e l’attribuzione anticipata dell’assegno di ricollocazione, previsto dall’art.23 del d.lgs. 14 settembre 2015, n.150.

Il comma quarto, del richiamato art.24 bis, prevede anche uno sgravio fiscale totale in relazione alle somme percepite dai lavoratori in dipendenza della cessazione del rapporto, a titolo di incentivo all’esodo.

L’art.1, comma 133, ha introdotto l’art.22 bis, assicurando una proroga del periodo di cigs per crisi aziendale, in favore delle imprese con organico superiore a cento unità o che abbiano una rilevanza economica strategica a livello regionale e che presentino, al tempo stesso, rilevanti problematiche occupazionali, con significativi esuberi nel contesto territoriale.

Nel caso di trattamento integrativo accordato per riorganizzazione aziendale, la proroga è stabilito possa essere concessa quante volte il programma abbia previsto investimenti complessivi non attuabili nel limite temporale dei ventiquattro mesi, fissato dall’art.22, comma primo, ovvero qualora il piano stabilisca un recupero occupazionale, per la ricollocazione delle risorse umane, non attuabile nel medesimo limite temporale⁸⁶.

4. Note conclusive

L’attuale situazione economico-politica evidenzia momenti diversi della crisi di impresa, nel senso che questa, oltre ad essere intesa, tradizionalmente, come crisi di solvibilità, per altro verso, si pone ed è sempre più intensamente vissuta, nel contesto sociale, come crisi di occupazione e, senza dubbio alcuno, la diversa regolamentazione attuata attraverso il codice della crisi e dell’insolvenza e, in particolare, la disciplina individuata per la sorte dei rapporti di lavoro, descrivendone i singoli passaggi, tra la fase di sospensione ovvero di risoluzione, quante volte non sia possibile la realizzazione di una vicenda traslativa dell’azienda, o di singoli rami, e sia risultata impraticabile la gestione provvisoria, attesta che l’esperienza normativa recente si è indirizzata nell’individuazione di misure, sia legislative che politiche, volte a conservare l’impresa, come mezzo o sede di esercizio del diritto del lavoro, nella consapevolezza che l’obiettivo economico non si sostanzia più, ormai, nella liquidazione dei beni, quanto, piuttosto, nella conservazione, non potendo che essere rivolta ormai l’attenzione, per l’appunto, all’attività imprenditoriale, come oggetto relativamente al quale devono considerarsi irrilevanti del tutto le sorti dell’imprenditore.

Sarebbe poco costruttivo, in siffatto contesto, tentare di verificare e stabilire se le procedure individuate possano essere davvero sufficienti per regolare il fenomeno della crisi e dell’insolvenza e se, in tale direzione, può dirsi realisticamente indirizzata la legge di delega al Governo, per la riforma delle discipline per la crisi di impresa e dell’insolvenza.

Non è questa, difatti, la sede per svolgere ulteriori valutazioni interpretative, che allontanerebbero dal tema che ho inteso affrontare, anche se la dialettica è utile nella misura in cui elimina ogni possibile appiattimento, ed è sicuramente positiva laddove sia oggettivamente costruttiva ed il risultato di un approfondimento delle problematiche che, in concreto, si pongono.

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Note