di Giuseppe Carratelli

Nota a sentenza n. 8578 emessa dal Consiglio di Stato, sez. II, 24 dicembre 2021

Sommario

1. Il caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato
2. I principi regolanti la materia in ambito comunitario
3. I principi regolanti la materia in ambito nazionale
4. Concreta attuazione nei concorsi pubblici

1. Il caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato

La sentenza che si annota ripercorre ed esamina i principi, nazionali e comunitari, relativi al delicato equilibrio fra la tutela delle donne in gravidanza che intendono partecipare ai pubblici concorsi e le esigenze delle amministrazioni che hanno indetto le procedure concorsuali, non registrandosi, contrariamente a quanto affermato nella sentenza del Consiglio di Stato oggetto di esame, orientamenti univoci sul punto.

Ed infatti, la giustizia amministrativa, in diverse pronunce¹, ha affermato che, di regola, meri impedimenti individuali, ostativi alla partecipazione del singolo candidato alle prove scritte di un concorso, non impongono all’Amministrazione un rinvio generalizzato delle relative prove o la predisposizione di sessioni suppletive di esami, prevalendo l’interesse pubblico al celere svolgimento delle operazioni concorsuali, essenziale per la tempestiva realizzazione del fabbisogno di personale manifestato dall’Amministrazione attraverso l’indizione della procedura di reclutamento.

Il caso oggi esaminato e giunto all’attenzione del supremo consesso della giustizia amministrativa, riguardava una giovane candidata al concorso per allievi finanzieri.

Dopo aver attentamente analizzato le indicazioni derivanti da principi regolanti la materia, il Consiglio di Stato ha affermato che “E’ illegittima l’esclusione di una candidata dal concorso per allievi finanzieri perché in stato di gravidanza, contrastando tale esclusione sia con il quadro normativo di riferimento che con i principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza, entrambi volti ad evitare ogni forma di discriminazione fondata sul sesso e a garantire la parità di trattamento tra uomo e donna anche con riferimento all’accesso al lavoro”.

2. I principi regolanti la materia comunitario

La prefata sentenza² analizza l’impianto normativo, sia nazionale che sovranazionale, andando ad escludere che lo stato di gravidanza possa rappresentare un ostacolo nell’accesso al lavoro o fonte di discriminazione nell’ambito del rapporto lavorativo. 

Ed infatti, secondo i Giudici di Palazzo Spada, l’uguaglianza sostanziale tra i candidati, senza distinzione di genere, sarebbe frustrata in via definitiva se lo stato di gravidanza si trasformasse da impedimento temporaneo all’accertamento a causa definitiva di esclusione.

La Corte di Giustizia ha già avuto modo di affermare che il rifiuto d’assunzione per motivo di gravidanza può opporsi solo alle donne e rappresenta, quindi, una discriminazione diretta a motivo del sesso³, ed i principi di tale pronuncia sono stati lungamente richiamati dal Consiglio di Stato nella sentenza emessa la vigilia di natale 2021.

Ed infatti, in via generale, è lecito affermare che la tutela della situazione soggettiva di una candidata in stato di gravidanza non può ragionevolmente costituire e determinare un detrimento per la posizione giuridica soggettiva degli altri candidati e l’interesse dell’Amministrazione a definire la procedura selettiva entro termini ragionevolmente contenuti al fine di colmare le vacanze organiche (art. 97 Cost.).

Siffatta circostanza, tuttavia, non è idonea a giustificare il sacrificio definitivo della prima mediante l’esclusione dal concorso, ma impone il giusto bilanciamento dei contrapposti interessi – da valutare caso per caso-, in quanto espressione di diritti aventi pari dignità costituzionale.

L’esclusione definitiva della candidata in stato di gravidanza contrasta frontalmente sia con il quadro normativo di riferimento che con i principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza, entrambi volti ad evitare ogni forma di discriminazione fondata sul sesso e a garantire la parità di trattamento tra uomo e donna anche con riferimento all’accesso al lavoro.

Sul piano sovranazionale, secondo la pronuncia annotta, viene in rilievo, in primo luogo, la Convenzione ONU sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con l.132/1985⁴.

Ed invero, in ambito comunitario, è noto che l’art 23⁵ della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea tuteli la parità fra i sessi anche in ambito lavorativo, mentre l’art 157 (ex art 141 del TCE) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea prevede, al comma 1, che “Ciascuno Stato membro assicura l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore” e, al comma 3, che “Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano misure che assicurino l’applicazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, ivi compreso il principio della parità delle retribuzioni per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.”

La disposizione da ultimo citata ha costituito la base normativa per l’adozione della direttiva 76/207/CEE del Consiglio del 9 febbraio 1976, nonché della più recente direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006, relative all’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego.

L’art. 2, comma 3, lett. c) della direttiva n. 2006/54/CE, riprendendo quanto già previsto dall’art 2 comma 7 della direttiva 76/207/CEE, precisa che “Ai fini della presente direttiva, la discriminazione comprende: (…)qualsiasi trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità ai sensi della direttiva 92/85/CEE”.

L’art 14 dispone, altresì, che “è vietata qualsiasi discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso nei settori pubblico o privato, compresi gli enti di diritto pubblico, per quanto attiene: a) alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione”.

La medesima direttiva sancisce che “Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia risulta chiaramente che qualsiasi trattamento sfavorevole nei confronti della donna in relazione alla gravidanza o alla maternità costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso. Pertanto, occorre includere esplicitamente tale trattamento nella presente direttiva”.

Ed infatti, la Corte di Giustizia, nel qualificare come discriminazione diretta fondata sul sesso tanto il rifiuto di assumere una donna a causa del suo stato di gravidanza quanto il licenziamento di una lavoratrice per la medesima ragione (sent. 8 novembre 1990, Dekker, C-177/88 e Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, C-179/88; sent. del 4 ottobre 2001, Jiménez Melgar, C-438/99 e Tele Danmark A/S, C-109/00, nonchè sent. 30 giugno 1998, Brown, C-394/96), ha avuto cura di distinguere il caso della lavoratrice che si trova in stato di gravidanza da quella che versi in stato di malattia che sopraggiunga dopo il congedo di maternità, osservando che “Un tale stato patologico rientra quindi nel regime generale applicabile alle ipotesi di malattia. Infatti i lavoratori di sesso femminile e maschile sono del pari esposti alle malattie. Anche se è vero che taluni disturbi sono specifici dell’uno o dell’altro sesso, l’unico problema è quindi quello di sapere se una donna viene licenziata per le assenze dovute a malattia nelle stesse condizioni di un uomo; se per entrambi valgono le stesse condizioni non vi è discriminazione diretta in ragione del sesso” (sent. Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, C-179/88, punti 16 e 17). La Corte ha, altresì, chiarito che “lo stato di gravidanza non è in alcun modo assimilabile ad uno stato patologico, a fortiori a un’indisponibilità non derivante da ragioni di salute, situazioni che invece possono motivare il licenziamento di una donna senza che per questo tale licenziamento sia discriminatorio in base al sesso. Nella citata sentenza Hertz, la Corte ha d’ altronde nettamente distinto la gravidanza dalla malattia, anche nel caso di una malattia causata dalla gravidanza ma che sopraggiunga dopo il congedo di maternità. Essa ha precisato (punto 16) che non è il caso di distinguere tale malattia da qualsiasi altra malattia” (sentenza 14 luglio 1994, Carole Louise Webb C-32/93, punto 25).

3. I principi regolanti la materia in ambito nazionale

Dopo aver analizzato i principi di fonte comunitaria, la sentenza annotata analizza la normativa nazionale, ed in particolare i principi di rango costituzionale.

Sul punto rilevano non solo gli artt. 3 e 51 Cost. ma anche l’art 4 Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”), nonché l’art. 31 Cost. che qualifica compito della Repubblica l’agevolazione della formazione della famiglia e la protezione della maternità, e l’art. 37 Cost. che impone la fissazione di condizioni di lavoro per la donna compatibili con l’adempimento della sua funzione familiare.

Il legislatore ordinario, dal canto suo, ha dato attuazione ai precetti costituzionali, statuendo⁶ che «la parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione” .

I principi sottesi al quadro normativo sopra richiamato, sono stati puntualizzati e ribaditi dalla Corte costituzionale⁷, la quale ha sancito che “il principio posto dall’art. 37 – collegato al principio di uguaglianza – impone alla legge di impedire che possano, dalla maternità e dagli impegni connessi alla cura del bambino, derivare conseguenze negative e discriminatorie. Entrambe queste esigenze impongono, per lo stato di gravidanza e puerperio, di adottare misure legislative dirette non soltanto alla conservazione dell’impiego, ma anche ad evitare che nel relativo periodo di tempo intervengano, in relazione al rapporto di lavoro, comportamenti che possano turbare ingiustificatamente la condizione della donna ed alterare il suo equilibrio psico-fisico, con serie ripercussioni sulla gestazione o, successivamente, sullo sviluppo del bambino “.

4. Concreta attuazione nei concorsi pubblici

Alla luce dei principi fin qui richiamati, ripresi nelle varie pronunce già indicate, è evidente che l’impianto normativo, sia nazionale che sovranazionale, sia univoco nell’escludere che lo stato di gravidanza possa rappresentare un ostacolo nell’accesso al lavoro o fonte di discriminazione nell’ambito del rapporto lavorativo.

In sintesi, gli artt. 3 e 51 della Costituzione garantiscono a tutti i cittadini, senza distinzione di sesso, la possibilità di accesso agli uffici pubblici, e ciò in ragione del più generale principio di uguaglianza sancito dalla carta costituzionale e questi fondamentali principi hanno trovato riconoscimento non solo in sede nazionale con l’art. l del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) ma anche sul piano della normativa comunitaria e in particolare nella direttiva del Consiglio Europeo 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’applicazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto concerne l’accesso al lavoro.

L’esclusione della candidata incinta, ovvero l’impedire alla stessa di poter partecipare la concorso perché in stato di gravidanza, è in palese contrasto con gli artt. 3 e 51 della Costituzione, a maggior ragione se si considera che la condizione di maternità impone, alle pubbliche amministrazioni, di adottare ogni misura necessaria per garantire la tutela della donna e della maternità e assicurarle la partecipazione al concorso in condizioni di parità effettiva con gli altri candidati.-

Per tale ragione, anche in assenza di una specifica norma contenuta negli avvisi con cui viene enucleata la lex specialis della procedura concorsuale, non si può prescindere dalla concreta applicazione dalle coordinate sopra richiamate, volte a garantire l’uguaglianza sostanziale dei candidati che aspirano ad ottenere un posto di lavoro mediante un concorso pubblico e ad evitare che la gravidanza, di per sé, possa costituire una causa di esclusione dal concorso, e, quindi, fonte di una discriminazione diretta fondata sul sesso, la cui eliminazione si impone come un obiettivo multilivello.

Note