di Maurizio Ferrari

Recentemente le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione¹ hanno affermato che non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse del minore straniero affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di “kafalah” pronunciato dal giudice straniero, qualora il minore sia a carico o conviva con il cittadino italiano ovvero quando gravi motivi di salute impongano che sia da questi personalmente assistito.

Desta interesse il caso, avendo tale decisione dichiarato lo scopo di evitare un’ingiustificata disparità di trattamento fra cittadino italiano ed extracomunitario in violazione dell’art. 3 Cost. e dell’art. 2 Cost. in riferimento al diritto del minore al mantenimento, alla cura ed alla conservazione degli affetti all’interno della famiglia (di coniugi, cittadini italiani) nella quale era cresciuto a seguito di un formale provvedimento giudiziale di affidamento in “kafalah”. Istituto del diritto musulmano, che consente l’affidamento del minore in caso di abbandono da parte dei genitori naturali, in ordine al quale si è sviluppato un contrasto di giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento, tra gli istituti della “kafalah” di diritto islamico, quando questa non abbia natura esclusivamente negoziale, e dell’affidamento nazionale di un minore prevalgono i punti in comune sulle differenze; ne discende che il primo, il quale costituisce l’unico istituto di protezione previsto dagli ordinamenti islamici nei confronti dei minori orfani, illegittimi o abbandonati, può fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare e dare titolo allo stesso, ai sensi dell’art. 29, 2° comma, d.leg. 25 luglio 1998 n. 286². Si è altresì ritenuto³ che l’istituto della “kafalah”, costituendo negli ordinamenti islamici l’unico strumento di protezione e tutela dei minori orfani, abbandonati o nati fuori da una famiglia legittima, presenta caratteri comuni con l’affidamento previsto dall’ordinamento nazionale, prevalenti su quelli divergenti, non avendo entrambi gli istituti, a differenza dell’adozione, effetti legittimanti, e non incidendo, né l’uno né l’altro, sullo stato civile del minore. Da tale principio si è dedotto che, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 29, 2° comma, d.leg. 286/98, la “kafalah” poteva fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare e costituirne un valido titolo⁴.

Un diverso orientamento è stato espresso⁵ affermando il principio secondo cui il minore straniero affidato in base alla legislazione del Marocco ad un cittadino italiano non può essere considerato familiare extracomunitario del cittadino comunitario, ai fini dell’ingresso in Italia; ciò in quanto il ricongiungimento del minore straniero al cittadino italiano non può porsi in contrasto con la disciplina in materia di adozione, che rappresenta l’unico ragionevole punto di equilibrio tra le esigenze di unità familiare e quelle di protezione del minore in stato di abbandono⁶.

Il contrasto emerso nella giurisprudenza di legittimità si era proposto anche a livello di giudici di merito. Per un verso, nel senso della necessaria concessione del visto d’ingresso per lo straniero in regime di “kafalah” ⁷, e per il verso contrario⁸ affermando che la “kafalah”, ottenuta secondo le procedure giudiziali del Marocco, è inidonea a costituire valido presupposto per il ricongiungimento familiare dei minori al cittadino italiano — pur se parente di costoro — poiché contraria all’ordine pubblico interno; di conseguenza, deve ritenersi legittimo il rifiuto di rilasciare a tal fine il visto di ingresso dei minori nel territorio italiano⁹.

Le Sezioni Unite hanno composto il contrasto di giurisprudenza affermando che non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse del minore straniero affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di “kafalah” pronunciato dal giudice straniero, qualora il minore sia a carico o conviva con il cittadino italiano ovvero quando gravi motivi di salute impongano che sia da questo personalmente assistito.

L’istituto giuridico della “kafalah” trova la propria origine nel divieto di adozione che accomuna gli ordinamenti giuridici ispirati dall’insegnamento del Corano. Ritenere che a tale istituto possano applicarsi le norme in materia di adozione e specificamente quelle in materia di adozione internazionale significherebbe negare pregiudizialmente il significato e la rilevanza di tale istituto negli ordinamenti giuridici che la prevedono.

L’art. 41 l. n. 218 del 1995 è inteso a salvaguardare la specialità della materia dell’adozione internazionale rispetto al procedimento di delibazione ordinario proprio in ragione della specificità delle procedure che vedono coinvolte le autorità del paese di provenienza e del paese di adozione del minore. Procedure intese a garantire che l’adozione internazionale si realizzi con il rispetto degli standard fissati a livello internazionale dalla convenzione dell’Aia del 29 maggio 1993 per la tutela dei bambini e per la cooperazione nell’adozione internazionale recepita in Italia con l. n. 476 del 31 dicembre 1998. La norma di cui all’art. 41 l. 218/95 non può essere invece letta come norma di chiusura rispetto alla possibilità di riconoscimento di qualsiasi altro istituto di protezione dei minori.

Secondo le Sezioni Unite, non può seguirsi la tesi per la quale il cittadino italiano che intenda inserire nella propria famiglia un minore straniero in stato di abbandono non avrebbe altra possibilità che quella di procedere all’adozione internazionale, ai sensi della l. n. 184 del 1983, in quanto in questa materia devono essere ribaditi due principî, già affermati esplicitamente¹⁰, il primo dei quali è che in ogni situazione in cui venga in rilievo l’interesse del minore deve esserne assicurata la prevalenza sugli eventuali interessi contrastanti¹¹. Le Sezioni Unite hanno, inoltre, richiamato il principio, basilare nel nostro diritto vivente, secondo cui nell’interpretazione delle norme primarie il giudice deve preferire quella conforme a Costituzione. Un’interpretazione delle norme del d.leg. n. 30 del 2007 che escludesse in via assoluta la possibilità per il cittadino italiano di ottenere il ricongiungimento con minore extracomunitario affidatogli con provvedimento di “kafalah” farebbe sorgere lo stesso sospetto di illegittimità costituzionale, per contrasto con il principio di eguaglianza, derivante dalla disparità di trattamento nei confronti dei minori bisognosi di protezione, cittadini di paesi che vietano l’adozione per ragioni religiose. Un profilo di incostituzionalità, questo, che ha indotto la Corte a propendere per un’interpretazione estensiva del d.leg. n. 286 del 1998, art. 29. Tale disparità di trattamento sarebbe aggravata da analoga disparità che deriverebbe in danno dei cittadini italiani (configurando una ipotesi di discrimination à rebours, c.d. «discriminazione alla rovescia») rispetto ai cittadini stranieri ai quali sarebbe consentito il ricongiungimento con i minori affidati in “kafalah”. Ad avviso delle Sezioni Unite ciò è ancor meno giustificabile razionalmente, per il fatto che, potendo i cittadini italiani utilizzare lo strumento dell’adozione legittimante, ciò precluderebbe loro la possibilità, certamente meno incisiva, ma del pari non priva di utilità per i minori bisognosi, di offrire accoglienza e cure affettive.

L’esigenza di una adeguata protezione dei minori è particolarmente sentita dalla comunità internazionale che è chiamata alla cooperazione in questo campo dall’art. 20 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo, sottoscritta il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con l. 27 maggio 1991 n. 176, dove si afferma, al 1° comma, che ogni fanciullo, temporaneamente o definitivamente privato del suo ambiente familiare, ovvero che non può essere lasciato in tale ambiente nel suo proprio interesse, ha diritto a una protezione e ad aiuti speciali dello Stato e si dispone che gli Stati contraenti debbono prevedere una protezione sostitutiva, in conformità con la loro legislazione nazionale. Al 3° comma dell’art. 20 della convenzione di New York si precisa che tale protezione sostitutiva può concretizzarsi per mezzo dell’affidamento familiare, della “kafalah”, dell’adozione o in caso di necessità, del collocamento in adeguati istituti per l’infanzia. Nell’effettuare una selezione tra queste soluzioni, la norma prevede che si terrà debitamente conto della necessità di una certa continuità nell’educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica.

Le Sezioni Unite ritengono che il minore straniero, affidato a cittadino italiano con provvedimento di “kafalah”, può rientrare fra «gli altri familiari», di cui all’art. 3, 2° comma, lett. a), per i quali il cittadino italiano residente in Italia (o il cittadino dell’Unione europea soggiornante in Italia a titolo principale) può chiedere il ricongiungimento, se il minore è a suo carico ovvero se è convivente nel paese di provenienza o ancora se gravi motivi di salute ne impongano l’assistenza personale. A tale conclusione esse sono pervenute partendo da una asserzione pregiudiziale: il diritto al ricongiungimento familiare trae fondamento nel riconoscimento del diritto fondamentale del minore all’unità familiare e ciò rende impraticabile un’interpretazione normativa che discrimini i cittadini italiani da quelli extraeuropei e tanto più una tale interpretazione appare illogica se comporta un trattamento sfavorevole dei cittadini italiani. La tesi secondo cui in questo modo si darebbe valore di fonte produttiva di effetti giuridici nel nostro ordinamento a un istituto di diritto islamico il cui accesso è precluso ai cittadini italiani non di fede musulmana e che potrebbe essere utilizzato dai cittadini che, magari strumentalmente, professano la fede musulmana per eludere la normativa inderogabile sull’adozione internazionale, viene contestata efficacemente dalla motivazione della sentenza delle sezioni unite laddove si afferma che la contrarietà o l’elusione della disciplina sull’adozione internazionale sarebbe ipotizzabile se dalla “kafalah” si volessero far derivare effetti identici o analoghi a quelli dell’adozione, ma non se si attribuisce al provvedimento di “kafalah”, nel rispetto della disciplina vigente nel paese di provenienza, la funzione di giustificare l’attività di cura materiale e affettiva del minore, con esclusione di ogni vincolo di natura parentale o anche di sola rappresentanza legale.

Per quanto riguarda la dedotta discriminazione per ragioni di fede religiosa la Corte rileva che, una volta riconosciuta, ai fini della delibazione, la compatibilità dell’istituto della “kafalah” con l’ordinamento italiano e la sua applicazione corretta nei casi concreti, non si pone in essere alcuna discriminazione per ragioni religiose. Semmai con tale istituto si garantisce a chiunque professi la fede musulmana di esercitare una forma di protezione nei confronti di un minore, rispetto al quale è disposto ed è idoneo a esercitare un ruolo di protezione, assistenza e cura affettiva, in armonia con i precetti della propria religione. Sarebbe invece discriminatorio che a un cittadino straniero, venuto a risiedere in Italia e che ha acquisito la cittadinanza italiana, in ragione della durata della sua permanenza nel territorio nazionale e del suo inserimento nella società italiana, sia precluso tale diritto come effetto della acquisizione della cittadinanza. Invece che un ampliamento dei diritti l’acquisizione della cittadinanza verrebbe a determinare una rescissione, palesemente contraria ai principî fondamentali della nostra Costituzione, del legame di chi è venuto a vivere stabilmente in Italia sino a diventare cittadino del nostro paese, con la cultura e la fede religiosa del suo paese di origine.

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Note