Con ordinanza n. 26532 in data 8 settembre 2022, la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione ha affermato il principio secondo cui “Posto che il licenziamento è atto unilaterale per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam, non è ammissibile la prova per testi, salvo che il relativo documento sia andato perduto senza colpa, né tale divieto può essere superato con l’esercizio officioso dei poteri istruttori da parte del giudice, che può intervenire solo sui limiti fissati alla prova testimoniale dagli art. 2721, 2722 e 2723 c.c. e non sui requisiti di forma richiesti per l’atto (nella specie, la Suprema corte ha affermato l’inefficacia del licenziamento per difetto di forma in relazione ad una lettera di licenziamento priva di data certa, escludendo che la forma scritta del recesso datoriale, e la modalità della sua comunicazione, potessero essere provate in via testimoniale)”.

Si riporta la nota di Vincenzo Ferrari, a commento dell’ordinanza, pubblicata nel fascicolo di dicembre 2022 del Foro Italiano.

***

Che il licenziamento potesse essere comunicato con un cenno (ad nutum) lo aveva previsto — in vigenza dell’ordinamento corporativo — l’art. 2119 c.c., per altro con riferimento all’ipotesi più grave del recesso senza preavviso per giusta causa, laddove per l’ipotesi meno grave del licenziamento «a-causale» l’art. 2118 c.c. richiedeva che venisse dato preavviso, ma senza specificarne la forma. L’uso dei verbi al passato è doveroso, pure essendo le norme tuttora vigenti, giacché la legislazione speciale, sopravvenuta a disciplinare i licenziamenti individuali, ha prescritto che il licenziamento deve essere comunicato per iscritto, altrimenti «è inefficace» (art. 2 l. n. 604 del 1966; art. 2, 2° comma, l. n. 108 del 1990; art. 1, comma 37, l. n. 92 del 2012).

Tale previsione conferisce alla forma prescritta valore sostanziale e non meramente probatorio, consentendo di inquadrarla nel requisito che, ai sensi del combinato disposto degli art. 1324 e 1325, n. 4, c.c., è richiesto sotto pena di nullità «per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale».

La legislazione speciale, in funzione di garanzia della parte debole del rapporto, ha dettato la regola della forma scritta ad substantiam per l’ipotesi di recesso del datore di lavoro — che, nell’impianto del codice, era disciplinata simmetricamente al recesso del prestatore di lavoro — differenziando il licenziamento dalle dimissioni, per le quali continua ad applicarsi il principio originario della libertà di forma, potendo realizzarsi il recesso anche per fatti concludenti (secondo Cass. 21 gennaio 2015, n. 1025, Foro it., 2015, I, 1264, con nota di Ricci, non dà luogo a dimissioni per fatti concludenti la comunicazione al datore di lavoro dell’assenza per malattia che non risulti adeguatamente giustificata).

La forma scritta può assurgere a requisito di validità del recesso del prestatore di lavoro, ma ciò avviene quando sia richiesta dal c.c.n.l. a pena di nullità (cfr. Cass. 19 luglio 2018, n. 19231, id., Rep. 2019, voce Lavoro (rapporto), n. 1437, e Lavoro e giur., 2019, 287, con nota di Zilli; 22 marzo 2018, n. 7213, Foro it., Rep. 2018, voce cit., n. 994), confermando che altrimenti il recesso del lavoratore è assistito dal principio di libertà della forma.

L’asserto non subisce smentita per il fatto che a partire dal 2007 il legislatore abbia avviato un percorso di regolamentazione tendenzialmente finalizzato a combattere gli abusi datoriali, poiché non viene ad essere realizzata alcuna estensione della necessità di forma scritta al recesso del lavoratore, intendendosi contrastare il diverso fenomeno delle dimissioni in bianco e, pertanto, l’uso fraudolento della forma scritta utilizzata dalle parti «liberamente» (materia organicamente disciplinata dalla l. n. 92 del 2012, come chiarisce G. Ricci, Le dimissioni del lavoratore fra spunti giurisprudenziali e novità legislative (nota a Cass. 25 maggio 2012, n. 8298), id., 2012, I, 2063).

Il principio di libertà delle forme, che la giurisprudenza della sezione lavoro recepisce pacificamente (da ultimo, cfr. Cass. 11 febbraio 2021, n. 3542, id., Rep. 2021, voce Lavoro (contratto), n. 30, e Dir. e pratica lav., 2021, 1274, con nota di Farina), ha trovato il favore di parte della dottrina, che ne ha proclamato il rango di principio generale, di guisa che le norme che prescrivono una determinata forma per la validità di un atto andrebbero ritenute eccezionali e di stretta interpretazione (cfr. Giorgianni, Forma degli atti, voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano, 1968, XVII, 1001; Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, IV, 2, 191; De Cupis, Sul contrastato principio della libertà delle forme, in Riv. dir. civ., 1982, II, 205; Grasso, La forma tra regola ed eccezione, in Rass. dir. civ., 1986, 52). Opinione non condivisa da chi sostiene che, essendo unica la norma sulla forma (art. 1325, n. 4, c.c.), non può porsi in rapporto né di regola, né di eccezione, rispetto ad altre norme (v. Irti, «Idola libertatis». Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, 19). Mentre secondo altra prospettiva, insussistente un principio generale che affermi o escluda la libertà delle forme, occorre verificare nel caso concreto se la funzione può essere realizzata con una pluralità di strutture o con unica forma, di talché l’imposizione del vincolo di forma, quando non si giustifichi a tutela degli interessi delle parti, si tradurrebbe in mero formalismo (P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1987, 18).

Cass. n. 26532 del 2022, in motivazione, sottolinea la differenza che, ai fini del principio riassunto in massima, comporta la qualificazione della forma richiesta ad substantiam, rispetto alla forma ad probationem.

Quanto un simile distinguo risponda alla funzione di garanzia che sostiene l’imposizione del vincolo di forma all’atto di recesso datoriale (e non anche a quello del lavoratore) lo si comprende alla luce dell’articolata elaborazione dottrinale che, negando o meno la sussistenza di un principio generale di libertà delle forme, ha riconosciuto la giustificazione del vincolo di forma, vuoi nell’introduzione di una norma eccezionale, vuoi nella funzione di garanzia della norma che lo imponga, pervenendo comunque all’univoca valutazione dell’inderogabilità del requisito quando venga imposto dalla legge. Inderogabilità che non può essere elusa, specie quando l’imposizione normativa rivesta una palese funzione di controllo e tutela della posizione del contraente debole.

In altre decisioni, tuttavia, la Suprema corte non ha mostrato la stessa sensibilità che caratterizza la decisione in epigrafe, lasciando il vincolo di forma relegato a limite esterno dell’autonomia privata, senza valorizzarne la funzione di garanzia e riducendone la portata a modalità della comunicazione, i cui vizi sono stati ritenuti sanabili con atto negoziale successivo, nell’esclusivo interesse del dichiarante che abbia eluso la necessità di rispettare in pieno il vincolo di forma e, quindi, contro l’interesse del destinatario della comunicazione.

Cass. 4 luglio 2019, n. 17999, Foro it., Rep. 2019, voce Lavoro (rapporto), n. 1484, ha affermato che in caso di licenziamento intimato da un organo appartenente alla struttura organizzativa del datore di lavoro (nella specie, un’organizzazione di tendenza), ma privo del potere di rappresentanza, l’atto di costituzione in giudizio, con il quale il datore resiste all’impugnativa del recesso, integra una manifestazione della volontà di far proprio quell’atto, di cui costituisce ratifica implicita, avente forma scritta. Analogamente, Cass. 6 novembre 2015, n. 22717, id., Rep. 2016, voce cit., n. 1175, si è pronunciata nel senso che la carenza del potere di rappresentanza in capo al soggetto che sottoscrive la lettera di licenziamento può essere sanata dal datore di lavoro che, attraverso la costituzione in giudizio, manifesta la volontà di avvalersi dell’atto di recesso. Espressione della medesima logica si ritrova, nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, in Cass. 23 novembre 2021, n. 36353, id., Rep. 2021, voce Procedimento civile, n. 142, che ritiene non rilevabile d’ufficio la nullità del licenziamento disciplinare, intimato da organo incompetente ex art. 55 bis, 4° comma, d.leg. n. 165 del 2001, tardivamente eccepita.

Cass. n. 26532 del 2022, viceversa, valorizza proprio l’elemento funzionale del vincolo di forma, tanto da compiere quel distinguo sul piano probatorio che sottrae l’atto radicalmente nullo finanche al potere discrezionale del giudice del lavoro. Potere, esercitabile ai sensi dell’art. 421 c.p.c., che consente di ammettere d’ufficio tutte le prove, ad eccezione del giuramento decisorio, quando siano rilevanti ai fini della definizione della controversia, anche al di fuori dei limiti stabiliti dagli art. 2721, 2722, 2723 c.c. (cfr. Cass. 17 novembre 2020, n. 26007, ibid., voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 81, e con specifico riferimento all’ammissibilità della prova testimoniale della simulazione al di fuori dei limiti previsti dall’art. 1417 c.c., Cass. 15 aprile 2009, n. 8928, id., 2009, I, 2362, con nota di richiami).

La forma scritta ad substantiam, la cui inosservanza comporta nullità consistente nel «dirimere il negozio, privandolo della sua efficacia interamente» (v. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2002, 247), nel caso del licenziamento trova giustificazione piena nella funzione di garanzia del vincolo di forma a favore della parte debole del rapporto. Funzione resa palese dalla mancata estensione del vincolo al recesso del lavoratore, per il quale sono previste altre garanzie nell’interesse dello stesso e sempre in considerazione della sua posizione di contraente debole.

Quale «atto unilaterale tra vivi a contenuto patrimoniale» — cui è applicabile, ai sensi dell’art. 1324 c.c., la norma che individua, fra i requisiti essenziali del contratto, «la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità» (art. 1325, n. 4, c.c.) — il licenziamento non può sfuggire agli effetti dirimenti della nullità. Altrimenti si farebbe scadere il vincolo di forma a mero formalismo, vanificando la funzione per cui è stata prevista dalla legislazione sopraggiunta al regime del recesso originariamente dettato negli art. 2118 e 2119 c.c.

Nel licenziamento la forma è sostanza e Cass. n. 26532 del 2022 lo ha affermato con chiarezza.