di Flavio V. Ponte

Sommario

1. Premessa: qualche precisazione e alcune domande

2. Il dogma della inderogabilità

3. (segue) …e quello della indisponibilità dei diritti previsti da norme inderogabili

4. Riflessioni conclusive: la relativa (in)sostituibilità della norma inderogabile

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1. Premessa: qualche precisazione e alcune domande.

Lo spunto alla base delle riflessioni che seguono deriva da dubbi che inevitabilmente sorgono al cospetto di due approcci profondamente diversi (eppure profondamente contigui) al tema della tutela (e, quindi, della certezza) dei diritti del lavoratore subordinato: secondo taluni, la norma inderogabile – patrimonio genetico del diritto del lavoro¹ – avrebbe la funzione di strumento di acquisizione dei diritti²; secondo altri la pervicace centralità della norma inderogabile nel sistema di tutele andrebbe superata, al cospetto della inefficienza che emerge dalla osservazione quotidiana dei più noti fenomeni condizionanti il mercato del lavoro, quasi che – per una curiosa eterogenesi dei fini – la imposizione della norma inderogabile costituirebbe la principale causa delle cattive performances del mercato³.

A rischio di voler eccedere in prudenza (mettendo le “mani avanti”), si ritiene opportuno chiarire quali sono i temi che non si tratteranno⁴:

1. non si tratta di una indagine intorno al concetto di inderogabilità nel diritto civile e nel diritto del lavoro. La letteratura in argomento ha esplorato in lungo e in largo la tematica, evidenziando l’inesistenza di un concetto omogeneizzante di norma inderogabile, al centro di un vero e proprio labirinto popolato da diritti qualificati come indisponibili, la cui definizione – peraltro – è ora sovrapposta ora avulsa a/da quella di inderogabilità⁵. Ci si limiterà, quindi, a fare riferimento ad alcuni studi aventi ad oggetto l’argomento, in modo da rendere brevemente notizia dei diversi orientamenti e delle conclusioni che sono maggiormente diffuse all’interno della comunità giuslavoristica.

2. non si tratta neanche di una indagine sulla tecnica utilizzata, nel tempo, per la redazione delle norme. Non appare utile soffermarsi sulle ragioni elaborate dal nutrito gruppo di critici⁶ delle tecniche utilizzate dal Legislatore, giacché – ai fini che qui interessano – si dà per assunto il dato tecnico (e la sua forma) e si dà per scontata la difficoltà interpretativa che affligge chiunque si approcci al tema.

Del resto, che le tecniche nostrane di produzione legislativa siano da tempo oggetto di critica è oltremodo noto, stanti gli standards comunitari/europei: il c.d. Decalogue for smart regulation⁷ contiene linee guida che – generalmente – non vengono seguite dal law-maker italiano. Il decalogo prevede, tra l’altro, che: la legislazione tenga conto del rapporto tra costi e benefici, ricercando sempre un surplus di questi ultimi sui costi; si badi alla chiarezza dei testi normativi (che viene volutamente evitata in molti casi, a beneficio di tecnicismi che impediscono ai cittadini di cogliere immediatamente il significato delle leggi); le leggi dovrebbero essere concise e, al contempo, complete; si dovrebbero evitare i cc.dd. “danni collaterali”, ossia, che le legislazioni producano effetti nei confronti di soggetti non interessati direttamente dal loro raggio d’azione; ogni intervento dovrebbe essere proporzionato agli scopi perseguiti.

Sono pertanto più che attuali le osservazioni elaborate da quella dottrina che ha rilevato come uno degli elementi di crisi della inderogabilità della norma sia propria la sua interpretazione: si tratta, nello specifico, del condizionamento (evidentemente, sul piano applicativo) che subisce la norma inderogabile per causa della sua interpretazione, a maggior ragione ove si tratti di norme inderogabili a precetto generico⁸.

Con le osservazioni che seguono, quindi, si cercherà di porre l’accento sulla posizione centrale occupata, nel governo dei rapporti di lavoro, dall’inderogabilità della norma lavoristica, mantenendo sullo sfondo alcuni quesiti (e cercando di abbozzare, sia pure nella consapevolezza dei limiti della breve analisi che si conduce, alcune risposte): a) esiste ancora un dogma dell’inderogabilità oppure può ritenersi inesorabilmente avviato un percorso di destrutturazione della norma inderogabile? b) ove così fosse, potrebbe ipotizzarsi un vero e proprio ritorno al primato dell’autonomia delle parti? c) ancora, così procedendo: si può qualificare la norma inderogabile come un virus⁹ che insidia l’autonomia delle parti?

2. Il dogma della inderogabilità.

L’inderogabilità della norma lavoristica affonda saldamente le radici nell’asimmetria che condiziona il rapporto datore/prestatore, tant’è che – tradizionalmente – la stessa ragion d’essere del diritto del lavoro è ricondotta alla inferiorità di una parte nei confronti dell’altra¹⁰.

Il codice civile fa sovente riferimento alla inderogabilità (artt. 160, 1634, 1654, 1932, 2113, 2936); nondimeno, la dottrina¹¹ ha opportunamente ricordato che l’impiego del termine non è accompagnato da una spiegazione esplicita del suo significato.

Da qui prendono le mosse le diverse opinioni maturate intorno al significato del lemma e ai suoi contenuti¹².

Taluni¹³ ritengono che “inderogabile” sia sinonimo di “imperativo”: le norme inderogabili – che non sono dispositive – sono dotate di contenuto precettivo che si impone all’autonomia privata.

Così procedendo, poco proficuo sarebbe il tentativo di separare i concetti e la distinzione, che pure sovente si opera, risponderebbe a logiche meramente convenzionali¹⁴.

Per alcuni¹⁵ le norme cogenti sono distinguibili in norme imperative in senso stretto (che impartiscono comandi e pongono divieti) e norme proibitive (che pongono divieti).

Per altri la norma inderogabile si atteggia a genus che comprende sia le norme inderogabili in senso stretto sia le norme imperative¹⁶.

C’è pure chi articola maggiormente l’analisi, distinguendo tra norme inderogabili (che regolano i rapporti con l’autonomia privata), norme indisponibili (per le quali l’interesse protetto non può mai essere oggetto di disposizione), norme cogenti (che impongono un modello di condotta), norme imperative (che fissano i valori fondamentali dell’ordinamento giuridico, la cui violazione produce illiceità)¹⁷.

V’è poi chi – in disparte il confronto con il crisma della imperatività – ricollega l’inderogabilità alla indisponibilità dell’interesse oggetto di tutela: l’indisponibilità, quindi, non coinciderebbe con l’impossibilità di compiere atti dismissivi di diritti bensì si atteggerebbe alla inidoneità a vincolarsi ad un regolamento in contrasto con l’interesse protetto¹⁸.

La tesi che è maggiormente accreditata pare essere, tuttavia, quella secondo la quale l’inderogabilità agisce e si manifesta in un particolare “momento”, ossia, nella fase di costruzione/integrazione/ sostituzione del regolamento contrattuale e, quindi, nella sua fase genetica¹⁹.

L’inderogabilità – che, intervenendo nella fase genetica del rapporto, impedisce all’autonomia privata di operare liberamente – è quindi attributo delle norme e si contrappone (distinguendosene) alla indisponibilità che, piuttosto, è caratteristica dei diritti che dalle norme derivano²⁰.

La norma inderogabile, quindi, è tale perché sovraordinata rispetto alla diversa fonte con la quale essa stessa si misura: si impone alle altre fonti ed agisce sia nel “silenzio” delle altre, sia ove le altre operino disciplinando la materia in modo difforme²¹.

Sicché, esemplificando, si può dire che “…l’inderogabilità consiste nell’impossibilità che la norma inderogabile vada incontro ad una deroga attuata per il tramite di negozi che predispongono una regolamentazione diversa da quella ivi contenuta…”²².

Visto da questa angolazione, è pure evidente che il concetto di inderogabilità spiega efficacemente il suo contenuto se analizzato in un binomio (o, per così dire, apprezzandolo da un punto di vista dinamico): legge e contratto individuale; uso normativo e contratto individuale; contratto collettivo e contratto individuale²³; legge e contratto collettivo²⁴.

In letteratura non è raro imbattersi, peraltro, in una approfondita scansione del livello di inderogabilità della norma lavoristica: alcune norme sono assolutamente inderogabili, restando totalmente impermeabili agli interventi dell’autonomia privata, in ragione degli interessi generali da esse presidiati (si tratta di norme previste dalla Costituzione ovvero da fonti di rango primario o, ancora, da altre fonti che prevedono espressamente la nullità dei negozi dispositivi dei diritti attribuiti al prestatore di lavoro)²⁵; altre norme sono relativamente inderogabili, giacché dirette alla tutela di interessi superindividuali intrecciati con gli interessi individuali del lavoratore (si tratta di norme saldamente ancorate alla debolezza contrattuale del prestatore di lavoro subordinato)²⁶.

Stando alla citata articolazione del contenuto della inderogabilità, è evidente che le norme assolutamente inderogabili intervengono non solo nella fase genetica del contratto di lavoro ma anche nella fase definibile funzionale, non essendo ipotizzabile che i diritti previsti da tali norme siano effettivamente disponibili, stante quanto previsto dall’art. 1966 c.c.²⁷

Di contro, è pure evidente che le norme relativamente inderogabili mantengono la caratteristica alla quale si è fatto cenno sopra, ossia, l’inderogabilità rimane confinata nella fase genetica del contratto e, quindi, non interviene nella fase funzionale, che è interessata invece dal concetto di indisponibilità (sul quale cfr. infra).

Così definita l’inderogabilità (id est: la norma relativamente inderogabile), sembra chiaro che la scelta degli interessi superindividuali spetti solo e soltanto al Legislatore e, quindi, appare anche ovvio che tale scelta sia influenzata dalla valutazione socio-economica espressa a proposito della posizione delle parti e sugli interessi in gioco.

Si tratta tuttavia di valutazione che – secondo alcuni – non è (o non deve essere) refrattaria al decorso del tempo, tant’è che è oramai diffusa una generale critica alla legislazione degli anni ’70 e, in generale, alle norme aventi connotati squisitamente protettivi che, peraltro, riguardano fisiologicamente solo gli occupati²⁸.

Autorevole dottrina si interroga sulla relazione corrente tra il tradizionale apparato normativo posto a tutela del contraente debole e l’interesse dei lavoratori, inteso quale garanzia offerta non solo o non tanto ai singoli rapporti ma, in senso più ampio, all’intero contesto produttivo e, quindi, alla possibilità di tutela e conservazione della produzione e della competitività delle aziende sul mercato²⁹.

Si tratta di dubbi che condizionano, in modo più o meno evidente, anche il Legislatore.

La c.d. riforma Fornero del 2012 contiene precise indicazioni di sfiducia nei confronti della norma iper-protettiva: con la legge n. 92 del 2012, com’è noto, si è dato il via (il processo è stato poi completato con il c.d. Jobs Act, ossia, il d.lgs. n. 23 del 2015) allo sgretolamento dello statuto protettivo che in modo più evidente si imponeva alla volontà delle parti.

Del resto, proprio in questi i tempi, sull’onda della più generale crisi che riguarda i rapporti economici, taluni osservatori ipotizzano non solo o non tanto la crisi dell’efficacia della norma lavoristica, posta in relazione con le cattive performances del mercato del lavoro, ma finanche le rationes poste a fondamento dei tradizionali interventi legislativi in materia di lavoro, quasi a voler ipotizzare – quale possibile valida alternativa – il lassez faire, laisser passer³⁰.

Stanti le opinioni di chi – uniformandosi al mainstream ovvero discostandosene – ha sostenuto ovvero criticato la norma relativamente inderogabile alla stregua di ragioni più o meno riconducibili al sostrato economico di riferimento e alle performances del mercato, v’è da registrare anche l’opinione di chi si è soffermato sulla sostanziale insussistenza di un effetto, per cosi dire, taumaturgico della norma inderogabile³¹.

Ed ancora, v’è pure chi è andato oltre: se la ratio animante il concetto stesso di inderogabilità è asservita alla necessità di rendere effettivi i diritti, deve pur riconoscersi che la sola inderogabilità non spiega – tuttavia – il meccanismo di “inveramento” dei diritti nel rapporto³².

L’inderogabilità regola il rapporto tra fonti e agisce sul piano della limitazione dell’autonomia negoziale; i semplici meccanismi di invalidazione, però, poco o nulla garantiscono allorquando il bisogno di tutela non si manifesti tramite l’esercizio della autonomia negoziale (preclusa alle parti, appunto, dalla norma inderogabile) bensì tramite il mero esercizio dei poteri datoriali.

In altri termini, l’esasperata attenzione rivolta al potere dismissivo dei diritti, di cui è titolare il prestatore di lavoro, rischia di porre in ombra il tema della effettiva esercitabilità degli stessi diritti, considerati solo prediligendo un’ottica ablativa/abdicativa e non già dal punto di vista della loro effettività all’interno del rapporto di lavoro³³.

Il cono d’ombra sembra creato dall’art. 2113 c.c. e dalla sua interpretazione che, com’è pure noto, catalizza da tempo l’attenzione degli interpreti: probabilmente la ragione che spiega l’attenzione – forse ossessiva – per la dismissione dei diritti è da imputarsi proprio al ruolo svolto dall’art. 2113 c.c. nei rapporti di lavoro, considerando peraltro l’esplicito riferimento ai contratti/accordi collettivi, contenitori di disposizioni inderogabili.

Forse, però, si può provare a superare la critica rivolta al concetto di inderogabilità quale concetto insufficiente a determinare il c.d. “inveramento” dei diritti nel rapporto di lavoro, mutando prospettiva.

V’è infatti chi³⁴ ha autorevolmente sostenuto – proprio a proposito della c.d. crisi di contenuti della inderogabilità (la dottrina, in effetti, non sembra ipotizzare una crisi concernente la tecnica regolativa ma, piuttosto, solo la crisi degli effetti sostanziali derivanti da norme inderogabili³⁵) – una chiave di lettura alternativa, facendo leva su un diverso fondamento della inderogabilità nel diritto del lavoro: la norma inderogabile assicurerebbe uniformità all’autonomia contrattuale privata, sulla base della indivisibilità di talune situazioni e, quindi, della disciplina ad esse dedicata. In buona sostanza, la funzione dell’inderogabilità sarebbe quella di garantire uguaglianza e uniformità e, quindi, di impedire quelle diversificazioni che maturerebbero ove trovasse spazio l’autonomia privata.

Si tratta di interpretazione suggestiva che chiama in causa l’altro concetto (da taluni definito l’altra faccia della medaglia³⁶) col quale l’inderogabilità inevitabilmente si confronta e al quale – sia pure fugacemente – è capitato di riferirsi nella disamina sin qui condotta: l’indisponibilità.

3. (segue) …e quello della indisponibilità dei diritti previsti da norme inderogabili.

Va preliminarmente ribadito quanto osservato nell’incipit: anche nel caso della indisponibilità è difficile individuare una definizione unitaria del concetto, stanti le diverse opinioni e i diversi punti di vista espressi in letteratura, sull’argomento: “…non sembra si possano trarre apporti decisivi ai fini della presente indagine, né risulta agevole identificare una definizione appagante dell’indisponibilità in senso tecnico, con specifico riferimento ai diritti di credito […] vien fatto da chiedersi se la dottrina lavoristica abbia percepito i caratteri distintivi e le profonde diversità delle varie situazioni cui comunemente, in sede di teoria generale,, è attribuito il connotato dell’indisponibilità o se, piuttosto, sia stata fuorviata da un uso malaccorto della nozione in esame con il risultato di riconoscere portata generale a talune conclusioni valide unicamente in relazione a singole manifestazioni della stessa indisponibilità”³⁷.

Secondo una opinione particolarmente condivisa, conviene prendere le mosse dall’espressione “disposizione”, che assume il significato di “determinazione volontaria” legittimante il trasferimento di un diritto soggettivo dal titolare a favore di altro soggetto³⁸.

Disporre di un diritto, dunque, significa “…venderlo, donarlo, permutarlo, rinunciarvi, direttamente o indirettamente, farne oggetto di accordi transattivi, darlo in pegno i in ipoteca”³⁹.

Da ciò deriva che il potere dispositivo si identifica con il potere di disposizione: i diritti indisponibili, quindi, sono quelli caratterizzati da una effettiva limitazione del potere di disposizione del loro titolare⁴⁰.

Può distinguersi fra indisponibilità oggettiva e soggettiva⁴¹: nel primo caso, si fa riferimento si diritti della personalità; nel secondo caso, ai diritti patrimoniali.

Nel primo caso, si tratta di una indisponibilità per così dire necessitata ed insuperabile; nel secondo caso, si tratta di una indisponibilità che limita la capacita del titolare del diritto, ma non la comprime del tutto.

Nel caso del rapporto di lavoro, è evidente che non si può trattare di indisponibilità in senso assoluto dei diritti, giacché tale approccio escluderebbe, in radice, l’operatività dell’art. 2113 c.c.: la norma codicistica, com’è evidente, pur non evocando espressamente il concetto di indisponibilità, lo da per presupposto, probabilmente al fine di affermarne⁴² la sua relatività.

Tanto premesso, il concetto può (forse) essere più nitidamente individuato partendo proprio da quella fase genetica al quale si faceva riferimento a proposito della inderogabilità: secondo autorevole dottrina, infatti, l’art. 2113 c.c. si occupa non già del momento genetico bensì di quello funzionale, ossia del momento nel quale si verifica l’abdicazione (totale o parziale) del diritto già acquisito dal suo titolare⁴³.

Così procedendo, non è inutile chiedersi se – con riferimento alla materia lavoristica – il rapporto tra inderogabilità e indisponibilità sia completamente spiegato dalla distinzione dei momenti ai quali si è fatto riferimento.

In altri termini, si tratta di capire se la collocazione della indisponibilità nella fase funzionale (o, per così dire, dinamica) sia di per sé sufficiente a comprendere la relazione con l’inderogabilità che, sia pure intuitivamente, appare manifestarsi pur sempre quale presupposto indefettibile.

In letteratura si registrano – anche in questo caso – diversi orientamenti.

C’è chi ha sostenuto che l’indisponibilità dei diritti scaturisca, sempre e comunque, dall’inderogabilità delle norme che li prevedono⁴⁴.

In tal senso, quindi, non solo la separazione tra concetti non sarebbe utile a spiegarne la relazione, ma sarebbe finanche errato coltivare tale dicotomia, stante la sussistenza di un sostanziale rapporto di consequenzialità tra inderogabilità e indisponibilità.

C’è chi⁴⁵, invece, facendo proprio leva sulla distinzione dei momenti, afferma che l’indisponibilità non deriva dalla inderogabilità ed esclude finanche una sorta di “comunicazione” tra i concetti.

L’inderogabilità, quindi, si riferirebbe alle norme ed al loro rapporto con le altre fonti; l’indisponibilità, invece, si riferirebbe ai diritti, ossia, a quei vincoli eteronomamente imposti al potere del lavoratore di rinunciarvi e di transigere sulle controversie ad essi relative.

Si tratta di approccio forse più condivisibile, giacché più rispettoso di un dato formale: il concetto di inderogabilità – come si è detto – è pur sempre asservito non già al fine di regolare l’esercizio di singoli diritti, bensì al fine di delimitare – negativamente – l’ambito di intervento dell’autonomia privata definendo – positivamente – lo spazio riservato solo ed esclusivamente alla legge. In altri termini, il vincolo imposto alla volontà delle parti è antecedente alla stessa esistenza del diritto del lavoratore.

Il concetto di indisponibilità che si ricava dalla lettura dell’art. 2113 c.c., invece, concerne i diritti che sono già entranti nella disponibilità del lavoratore⁴⁶ e si sviluppa confezionando un limite al libero esercizio dei diritti da parte del suo titolare. Il che non significa, evidentemente, divieto assoluto di disporne: come pure si è detto in precedenza, il limite imposto dalla norma concerne interessi superindividuali che intercettano interessi del singolo lavoratore che, nelle forme e nei modi previsti dallo stesso art. 2113 c.c., può agire ponendo in essere atti dispositivi dei diritti⁴⁷.

Tali speculazioni sono utili ad inquadrare il concetto, ma non forniscono indicazioni precise sull’ambito di applicazione della norma codicistica.

Del resto, il silenzio dell’art. 2113 c.c. in ordine alla tipologia di diritti disponibili/indisponibili (unitamente al fatto che l’articolo da per presupposto il concetto di indisponibilità, facendo espressa menzione della sola inderogabilità), non rende agevole il compito degli interpreti⁴⁸: non è chiaro quali siano concretamente i diritti rientranti nell’ambito di applicazione della norma codicistica.

Ogni tentativo definitorio, peraltro, deve fare i conti con la necessaria prudenza che si impone a proposito della collocazione dei diritti assolutamente indisponibili (diritti fondamentali riconducibili ad interessi generali e diritti di libertà aventi rilevanza costituzionale)⁴⁹. Prudenza che è consigliabile anche alla stregua della giurisprudenza: rientrerebbero nell’ambito di applicazione dell’art. 2113 c.c. soltanto i diritti di natura retributiva e risarcitoria derivanti al lavoratore dalla lesione di fondamentali diritti alla persona⁵⁰.

Si tratta di affermazione che appare insoddisfacente, quanto ai contenuti: la locuzione “diritti di natura retributiva e risarcitoria derivanti al lavoratore dalla lesione di fondamentali diritti alla persona” comprende tutto e niente, come dimostra la pletora di decisioni e di opinioni concernenti praticamente l’intero catalogo di diritti, a vario titolo riconducibili alle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro⁵¹.

Allora è forse più utile – ai fini che qui interessano – l’approccio tenuto da certa dottrina a proposito del tentativo di “omogeneizzare” i diritti assolutamente indisponibili, ritagliando un “paniere” all’interno del quale – ferma la distinzione fra i momenti genetico e funzionale di cui si è detto in precedenza – l’inderogabilità e l’indisponibilità pure si sovrappongono: “…occorre ritagliare uno spazio nel quale la tutela della persona presenti una sua più tipica caratterizzazione: uno spazio, cioè, nel quale la persona del lavoratore venga in considerazione nel suo modo di essere essenziale, tale che l’ordinamento non può permettere che non si realizzi senza con ciò rinnegare sé stesso. Insomma, una indisponibilità, prima che del diritto, della stessa garanzia in quanto tale”⁵².

Il che significa, in buona sostanza, sottrarre all’ambito di applicazione dell’art. 2113 c.c. la salute e la sicurezza del lavoratore – per un verso – e il divieto di discriminazione – per altro verso⁵³.

4. Riflessioni conclusive: la relativa (in)sostituibilità della norma inderogabile.

Si possono ora riprendere le considerazioni iniziali e, soprattutto, gli interrogativi abbozzati concernenti – come si è detto – la sussistenza (o l’insussistenza) del dogma della inderogabilità, l’eventuale ritorno al primato dell’autonomia privata, la possibile qualificazione di tale dogma quale virus.

Non v’è dubbio alcuno intorno alla centralità del tema nel dibattito dottrinale più recente: è abbastanza diffuso il timore che l’inderogabilità si sia trasformata in un vero e proprio costo, che viene pagato – a livello sistemico – con la moneta della inefficienza⁵⁴.

Ed allora, procedendo con ordine, si possono snocciolare alcune considerazioni:

1. probabilmente il dogma della inderogabilità esiste ancora, ma si atteggia in modo diverso rispetto al passato.

L’interventismo legislativo degli anni ’60/’70 – prima – e la legislazione “dell’emergenza” degli anni ’80 possono essere considerati, probabilmente, fenomeni riconducibili ad un certo paternalismo⁵⁵ del Legislatore.

Tali fenomeni sono forse riferibili più ad un tentativo di riaffermare quella parità socialmente ed economicamente negata – nell’ambito del rapporto – ai prestatori di lavoro⁵⁶ che a una scelta finalizzata a confinare l’autonomia privata in un cantuccio per ragioni macroeconomiche⁵⁷.

Nondimeno, si tratta di interventi che hanno in qualche misura segnato anche la strada percorsa del Legislatore degli anni ’90 e 2000 (e oltre): mantenendo uno sguardo generale sulle riforme più importanti di questo periodo (dal c.d. pacchetto Treu del 1997 al recentissimo Jobs Act), non appare esagerato cogliere – sia pure nella consapevolezza della evidente eterogeneità che ha caratterizzato i diversi interventi normativi (condotti, del resto, da diverse compagini politiche, alternatesi con sempre maggiore frequenza dal 1994 in poi) – un fil rouge che ha legato la produzione normativa, stante il costante tentativo di destrutturare l’apparato di regole poste – nei 30 anni precedenti – a presidio del rapporto di lavoro.

In altri termini, appare piuttosto evidente che la reazione del Legislatore ai sempre più frequenti momenti di crisi economica globale ha preso corpo in più o meno riusciti tentativi di deregulation – per un verso – e di destrutturazione delle tutele – per altro verso.

Ebbene, il dogma della inderogabilità probabilmente assume una connotazione diversa: non è più il monolite opposto ai tentativi dell’autonomia privata di accaparrarsi spazio nell’ambito tradizionalmente occupato dalla legge ma, piuttosto, il monolite da distruggere – ora tramite un’operazione di sgretolamento, ora mercé palesi interventi ablativi – ovvero da sacrificare sull’altare dell’efficienza.

Il che conduce al secondo interrogativo.

2. i tempi della crisi della norma inderogabile sembrano essere cadenzati da robuste iniezioni di regole caratterizzate, però, da un certo orientamento e/o scopo.

Il periodo riformista iniziato (e non ancora terminato) nel 2003 con il noto d.lgs. n. 276 ha inserito nel sistema decine di regole nuove, tutte più o meno orientate a risolvere i problemi affliggenti il mercato del lavoro.

Si tratta di regole che affondano le radici in quello che, forse, può essere definito un “nuovo dogma”: il Legislatore sembra essere profondamente convinto che le forze animanti il mercato del lavoro sono intrappolate dalle regole imposte al mercato e poco (o per niente) influenzate da altri fattori. La norma affligge il mercato; la norma, tuttavia, è il rimedio, con una peculiarità: nella logica dell’alternanza – forse un po’ esasperata da un dibattito politico influenzato dal c.d. bipolarismo – il rimedio è individuato nella norma che verrà, ossia, la funzione taumaturgica è svolta dalla norma che elimina/modifica la normativa precedente, a vario titolo imputata di avere contribuito ad implementare l’inefficienza del sistema.

Le più recenti novità legislative, però, sembrano contemplare un ulteriore elemento: compare, infatti, una certa fiducia nutrita anche nei confronti dell’autonomia privata, esercitata collettivamente.

A volere esagerare nei confronti in chiave storica, si potrebbe ipotizzare una sorta di ritorno al passato: la più recente stagione legislativa sembra favorire una sorta di revival della concezione privatistica e volontaristica del diritto del lavoro, tipica degli inizi del ‘900, con l’aggiunta di una particolare attenzione alla dimensione collettiva.

Eppure, ove così fosse e volendo coltivare tale idea ai limiti del parossismo, vi sarebbe da notare come finanche quella autorevole dottrina condizionata dai principi ottocenteschi e priva di quello straordinario strumento che è la Costituzione repubblicana, affermava che l’integrazione del contratto da parte della legge è solo arricchimento coattivo del suo contenuto e che “…una volta che si senta il bisogno di un intervento dello Stato, è inutile discutere della sua categoricità: per coerenza, se deve essere efficace, quasi sempre dovrà essere categorico”⁵⁸.

Ed allora, tornando su un piano più concreto e considerando la sopra menzionata fiducia, il ritorno all’autonomia privata non sembra essere frutto di una scelta ideologica (ontologicamente connessa al superamento della inferiorità socio-economica del contraente debole) ma, piuttosto, viene proposto quale “rimedio” meramente pratico, da contrapporre ai mali che affliggono il mercato del lavoro: dove lo Stato ha fallito, l’autonomia dovrebbe porre rimedio.

A ben vedere, alla base di tale opzione sembra pure esservi una riflessione ancorata ad una certa teorizzazione della centralità dell’autonomia privata nel mercato (figlia, probabilmente, di approcci che affondano le radici in culture diverse da quella strettamente ancorata al dato giuridico)⁵⁹; il punto è, però, che la centralità dell’autonomia privata viene incoraggiata quale reazione alla inefficienza del mercato e non – ripetesi – quale condizione fisiologica di un rapporto (quello di lavoro) non più condizionato dall’asimmetria delle parti che lo animano.

A titolo di esempio, si considerino l’art. 8, d.l. n. 138 del 2011 (convertito in l. n. 148 del 2011) e gli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 81 del 2015.

L’art. 8 concerne i contratti cc.dd. di prossimità e rappresenta – nella intenzione del Legislatore – la chiave di accesso a nuove discipline di origine pattizia (contratti aziendali)⁶⁰.

Si tratta, com’è noto, delle specifiche intese (aventi efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali) finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività.

Fermo il vincolo di scopo e fermo restando il rispetto della Costituzione, nonché i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro, i contratti di prossimità operano anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie sopra richiamate ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro.

Si tratta, quindi, di un’autonomia privata che intercetta il più volte richiamato momento genetico: la disciplina di governo specifico delle materie di cui all’art. 8 è – eventualmente – rinvenibile nella sola disciplina negoziale, elaborata all’interno dei singoli contesti aziendali.

Quanto agli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 81 del 2015⁶¹:

A mente dell’art. 2 (concernente le collaborazioni organizzate dal committente), nel caso di rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente, anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, non si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato in presenza di accordi collettivi nazionali (stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale) contenenti discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore.

Nel caso dell’art. 3 (concernente la nuova disciplina delle mansioni di cui all’art. 2103 c.c.), ulteriori ipotesi – rispetto a quelle ora eteronomamente previste – di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi. V’è peraltro una peculiarità che concerne il livello di contrattazione (che non si rinviene nel caso dell’art. 2, laddove è espressamente previsto che la deroga sia operata da contratti/accordi collettivi nazionali): a mente dell’art. 51 del d.lgs. n. 81 del 2015, infatti, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria.

Ergo, le ulteriori ipotesi di cui si legge nella nuova disciplina delle mansioni ben possono essere previste da contratti aziendali, stante il laconico riferimento operato dalla norma ai “contratti collettivi”.

Anche per gli artt. 2 e 3 vale quanto osservato in merito al sopra citato art. 8: l’autonomia privata interviene sul momento genetico, proponendosi quale fonte di governo del rapporto.

Si tratta – lo si ribadisce, escluso il caso previsto dall’art. 2 – di autonomia privata essenzialmente svolgibile all’interno dei contesti aziendali e i cui effetti, quindi, sono apprezzabili al livello micro, ossia, con riferimento a singoli rapporti di lavoro ovvero ad un numero limitato di rapporti.

3. Se la norma inderogabile è un virus, il contratto collettivo – nella specie e in particolare: il contratto aziendale – è utilizzato dal Legislatore degli ultimi tempi quale grimaldello per favorire la disattivazione dei suoi effetti.

In buona sostanza, il superamento della inefficienza potrebbe/dovrebbe realizzarsi comprimendo lo spazio occupato dalla norma inderogabile; da tale compressione deriverebbe inevitabilmente l’attribuzione di nuovi spazi all’autonomia privata, da esercitarsi – preferibilmente – a livello aziendale.

Si tratta di una operazione che – com’è stato osservato – determina uno spostamento del baricentro delle tutele accordate dal diritto del lavoro: già tradizionalmente incentrate sulla protezione del singolo lavoratore come contraente debole, sembrano muoversi verso una dimensione collettiva “…tesa a mantenere i livelli occupazionali anche a costo di cedere qualcosa sul piano delle garanzie individuali”⁶².

Ora, sul punto è opportuno essere chiari: non appare utile sposare un punto di vista ideologicamente arroccato sulla immodificabilità dell’esistente, giacché – anche intuitivamente – non si può più dare per scontato che gli strumenti normativi confezionati quarant’anni fa siano ancora attuali e in grado di soddisfare sia l’esigenza di tutela dei lavoratori sia il bisogno di certezza dei datori di lavoro. Le dinamiche condizionanti i rapporti di lavoro si intrecciano con quelle condizionanti i mercati in un contesto che è tutt’altro che immodificabile⁶³.

Parimenti, però, non è utile cavalcare ideologicamente l’idea della destrutturazione totale delle regole in essere, giacché – com’è stato efficacemente notato – “…la piena libertà di rapporti di lavoro svuotati dalle garanzie finirebbe probabilmente per drogare il mercato stesso”⁶⁴.

Ora, qui non si tratta di libertà in senso assoluto: si è detto che lo strumento al quale il Legislatore da ultimo si affida è il contratto collettivo e, in particolare, il contratto collettivo aziendale. Il che significa, anche al cospetto di quella che pare una certa iniezione di “sussidiarietà”, che le tutele sono tutt’altro che smantellate.

Cambiano i riferimenti, cambiano gli attori ai quali è demandato il compito di costruire le tutele, cambiano i contesti, ma non sembra neanche ipotizzabile una eliminazione delle tutele: sarebbe allarmistico ipotizzare che il superamento della norma inderogabile sia prodromico al far west.

Il punto, probabilmente, è un altro.

Non appare immediatamente realizzabile l’effetto sostitutivo: il contratto collettivo, tradizionalmente inquadrabile tra le fonti in senso sostanziale (o, secondo, taluni, extra ordinem)⁶⁵ e, in specie, il contratto collettivo aziendale, non può occupare in toto lo spazio occupato tradizionalmente dalla norma inderogabile: com’è stato efficacemente notato a proposito del rapporto tra contratto collettivo nazionale e contratto aziendale, “…la sempre più estesa facoltà di deroga del contratto nazionale da parte di quello aziendale nel nome della lotta all’uniformità “oppressiva” rischia di compromettere, di fatto, la funzione solidaristica che il contratto nazionale tradizionalmente assume. Le condizioni minime stabilite nel contratto nazionale, infatti, proprio perché uniformi, sono determinate tenendo conto dei differenti contesti socio-economici del territorio italiano. Il potenziamento del contratto aziendale in deroga, soprattutto se svincolato dal controllo a monte da parte del contratto nazionale, rischia inevitabilmente di far saltare il primo livello di contrattazione e le relative logiche solidaristiche, a tutto vantaggio di discipline aziendali in cui il sindacato può essere più condizionato dalla controparte”⁶⁶.

Il che significa, riportando il discorso sul piano ospitante il rapporto tra legge e contratto (in particolare, contratto collettivo aziendale), che il superamento dell’inderogabilità quale strumento di governo del momento genetico del rapporto non è realizzabile con strumenti che non abbiano nel loro patrimonio genetico la vocazione alla uniformità/eguaglianza⁶⁷ ed al solidarismo⁶⁸.

Allora, forse, si può ipotizzare una via di mezzo – invertendo in un certo senso la logica mainstream che attribuisce alla inderogabilità diseconomie francamente non immediatamente misurabili – contemplante qualche alternativa: com’è stato sostenuto, “…quantomeno per una parte essenziale e caratterizzante, il diritto del lavoro dovrà continuare a rivolgersi contro il mercato”⁶⁹.

La norma – di per sé – non può essere individuata quale unica responsabile della creazione/distruzione di posti di lavoro e, quindi, quale unico strumento influenzante le performances del mercato: le regole rappresentano un ingrediente di un più complesso mix e, in quanto strutture poste a fondamento dell’ordinamento, concorrono al mantenimento del kósmos, ossia, di quell’ordine che deve essere garantito nella gestione delle diverse forze (e delle varie tensioni) che animano/intercettano i rapporti di lavoro.

Pertanto, la destrutturazione delle regole non pare un valore in sé e non è detto che serva effettivamente al mercato posto che – sia pure in tempi di crisi e al cospetto di cambiamenti repentini – non appare superabile la debolezza soggettiva del lavoratore nella relazione negoziale⁷⁰.

Dal che si desume che non appare possibile fare a meno – tout court – di un uniforme sistema di tutele fondato su regole certe.

La crisi della inderogabilità, pertanto, è forse riconducibile ad una più generale crisi dei mezzi ritenuti utili alla stregua di un certo fine.

Fine che, però, deve pur sempre essere coordinato con il bisogno di tutela della persona.

Agli inizi del ‘900 si soffriva ogni limitazione del principio liberale e si ammetteva la sua compressione solo in forza di un interesse pubblico⁷¹; oggi, proseguendo idealmente sull’onda dei ragionamenti condotti più di cento anni fa, non pare possibile affermare che lo spazio occupato dalla norma inderogabile sia incomprimibile.

È forse possibile concludere, quindi, affermando che al centro del dibattito debba pur sempre rimanere l’interesse generale connesso all’esigenza di tutelare il contraente debole, alla stregua dei valori costituzionali.

L’autonomia privata non sembra offrire adeguate garanzie, stante l’insuperabilità – allo stato – di un dato presente in natura: non si tratta di considerare il lavoratore un mero minus habens; si tratta di dare il giusto peso all’aspetto socio-economico che è poi alla base dello stesso concetto di subordinazione.

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Note