di Francesca Bonofiglio

Sommario

• Introduzione
• 1 Il concetto di “stato di emergenza” e la limitazione dei diritti e delle libertà fondamentali a seguito della pandemia da coronavirus
• 2 Effetti delle misure anti-covid sul trattamento dei dati personali
• 3 Applicazioni mobili (App) per il tracciamento dei contatti
• 3-1 L’App italiana di contact tracing: Immuni
• Considerazioni conclusive
• Bibliografia

Introduzione

L’emergenza legata alla “malattia da nuovo coronavirus” Covid-19, il cui agente causale è stato identificato nel virus Sars-Cov-2¹, rappresenta una sfida senza precedenti anche per gli Stati più sviluppati. Si tratta di un evento epocale che in Europa, come nel resto del mondo, ha messo a dura prova le organizzazioni statali, i loro sistemi di assistenza sanitaria, la loro stabilità economica, alterando notevolmente la quotidianità di ogni cittadino.

Un aspetto molto dibattuto riguarda le applicazioni di “contact tracing” installabili sugli smartphone con la finalità di contribuire alla lotta contro il virus. L’uso delle app relative al tracciamento dei contatti, solleva interrogativi che riguardano alcuni diritti e libertà fondamentali garantiti nell’ordinamento giuridico dell’UE, tra cui il diritto alla tutela della vita privata e il diritto alla protezione dei dati personali, nonché questioni relative alla cosiddetta cybersicurezza e alla necessità di prevenire la sorveglianza e la stigmatizzazione sociale.

A livello europeo è stata avvertita con immediatezza l’importanza di mettere a punto un approccio comune riguardo l’uso delle tecnologie e dei dati digitali, in aiuto tanto alle autorità sanitarie, le quali, per mezzo di questi strumenti possono essere facilitate nello scambio di dati, quanto ai responsabili politici, che possono meglio comprendere l’andamento della diffusione del virus, nonché ai cittadini, agevolati nel mantenere un distanziamento sociale efficace.

L’esigenza di preservare i valori fondamentali su cui si basa l’Unione, che rappresentano limiti invalicabili, si traduce nella necessità e urgenza di politiche consapevoli e coordinate per tutti gli Stati membri dell’UE, ritenendo essenziale collaborare “in un autentico spirito di solidarietà”.

1. Il concetto di “stato di emergenza” e la limitazione dei diritti e delle libertà fondamentali a seguito della pandemia da coronavirus

Il 30 gennaio 2020 l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) ha dichiarato che il focolaio internazionale di Covid-19 rappresenta un’emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale (Public Health Emergency of International Concern – PHEIC²). Di conseguenza l’Italia, con Delibera del Consiglio dei Ministri del giorno successivo ha dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza legato al rischio sanitario connesso alla diffusione dell’infezione virale³.

Prima di analizzare le misure adottate per fronteggiare l’attuale emergenza e le relative conseguenze in tema di restrizioni di diritti costituzionali, è opportuna una breve riflessione sul concetto di “stato di emergenza”, inteso come situazione di fatto determinata dal verificarsi di circostanze improvvise di difficoltà o di pericolo, a carattere tendenzialmente transitorio che implica delle conseguenze sul piano giuridico, legate alla necessità di adottare interventi emergenziali⁴.

Sono riconducibili all’ampio genus delle emergenze una pluralità di fattispecie fra loro eterogenee, dai conflitti, alle catastrofi naturali, dalle crisi economiche sino a giungere alle nuove ipotesi che l’evoluzione storica ha portato con sé. Dinanzi al verificarsi di siffatte situazioni ed alla conseguente necessità di fronteggiare in maniera rapida criticità non contrastabili con la legislazione vigente, i governi nazionali ricorrono sovente all’adozione di atti extra ordinem. Di conseguenza, la riflessione della scienza pubblicistica sullo stato di emergenza si è concentrata prevalentemente sui profili inerenti i poteri esercitati dai governanti per fronteggiare con estrema urgenza situazioni eccezionali; tratto comune di tali riflessioni è la consapevolezza dell’evidente necessità di limitare l’esercizio dei poteri straordinari sì da minimizzare le deviazioni dalle disposizioni costituzionali.

Emerge con veemenza il tema del rapporto tra fatto e diritto ossia, parafrasando le parole di Pietro Giuseppe Grasso, tra l’esigenza di assicurare l’ordine politico, impedendo il disordine, e le garanzie dei diritti dei privati⁵.

Il costituzionalista americano Bruce Ackerman, nel suo articolo intitolato “The Emergency Constitution⁶”, mette in luce alcune patologie ricorrenti evidenziate dalle esperienze storiche degli stati di emergenza, fra cui la tendenza alla stabilizzazione di misure concepite per essere attuate provvisoriamente nell’ordinamento in cui operano⁷ e la scarsa coerenza che talvolta le connota rispetto alle cause che ne hanno determinato l’adozione. Ackerman muove dall’assunto che sia fondamentale individuare innanzitutto il livello di gravità della situazione, per poi graduare la risposta prestando attenzione a lasciare off limits le misure più drastiche. Il costituzionalista statunitense considera estremi i meccanismi predisposti da alcuni ordinamenti, fra cui quello francese, che conferiscono poteri straordinari all’esecutivo senza fissare un preciso termine di scadenza, evidenziando come, a tali condizioni, i governi tendano ad incrementare l’uso degli stessi poteri, nell’ottica di una loro potenziale stabilizzazione⁸.

La dottrina tedesca si serve del sintagma “stato di eccezione” per indicare l’insieme di fenomeni giuridici connotati dalla sospensione delle normali garanzie liberal-democratiche, che interrompono i meccanismi previsti a difesa di diritti e libertà per affrontare situazioni di emergenza. Le dottrine italiana e francese preferiscono invece parlare di decreti d’urgenza e di stato di assedio; nella dottrina anglosassone si ricorre ai sintagmi martial law ed emergency powers.

Le accurate riflessioni di diversi autori hanno messo in luce le molteplici sfaccettature e i profili problematici del meccanismo con il quale in situazioni di emergenza verrebbe sospeso l’ordinamento giuridico precostituito⁹.

In un autorevole studio condotto da Giorgio Agamben viene tracciata una breve ricostruzione storica dello stato d’eccezione, accompagnata dall’analisi sulle ragioni della sua evoluzione. L’autore ne mette in evidenza la tendenza a presentarsi sempre più come «il paradigma di governo dominante nella politica contemporanea¹⁰».

La riflessione di Agamben prende le mosse dal pensiero di Carl Schmitt, il quale formulò la teoria secondo cui la capacità di decidere sullo stato d’eccezione costituirebbe il connotato essenziale della sovranit๹. Secondo il giurista tedesco i due elementi di cui il diritto si compone, norma e decisione, in un contesto ordinario coesistono con una riduzione al minimo del momento della decisione, mentre nello stato di eccezione la decisione acquista piena autonomia e l’attuazione della norma finisce con l’essere sospesa, cedendo il passo ad atti prodotti dal titolare del potere decisionale, il sovrano, il quale «sta fuori dell’ordine giuridico normalmente valido e, tuttavia, appartiene ad esso, perché è responsabile per la decisione se la costituzione possa essere sospesa in toto¹²». In altre parole, secondo Schmitt, a fronte del verificarsi dello stato di eccezione, il sovrano, che diviene unico soggetto decidente in capo al quale si riunificano tutti i poteri statali¹³, potrebbe ravvisare la necessità di sospendere i diritti fondamentali. All’opposto dell’impostazione decisionista di Carl Schmitt si colloca la teoria istituzionalista di Santi Romano, secondo la quale la necessità, individuata come fonte-fatto del sistema giuridico, rappresenta un principio immanente dell’ordinamento, sulla base del presupposto che il diritto non si esaurisce nella legge e che è possibile ricondurre la natura extralegale dei provvedimenti d’emergenza nell’alveo dei principi e dei valori costituzionali¹⁴. Allo stesso modo Hegel, pur sottolineando come la sovranità non vada confusa con l’arbitrio, affermò che «nella situazione di emergenza alla sovranità è affidato il compito di salvare lo Stato sacrificando ciò che in altre circostanze ha legittimazione»¹⁵.

Nel periodo compreso fra le due guerre alcuni autori, fra cui Tingsten e Rossiter¹⁶, evidenziano la sussistenza di un processo di trasformazione dello stato di eccezione in vera e propria tecnica di governo¹⁷, connotata da una progressiva erosione della funzione legislativa del parlamento, da una sempre più frequente estensione dei poteri dell’esecutivo in ambito legislativo, e dunque dall’accorpamento di competenze sovrane (quella legislativa e quella esecutiva) – di norma esercitate da organi diversi – in capo al governo, al quale, nei sistemi democratici, spetterebbero esclusivamente le funzioni esecutive.

Tra i tanti esempi di situazioni eccezionali che la storia recente ci offre, in questa sede ci si limita a richiamare quello, assai significativo, delle azioni intraprese nell’ambito della “guerra al terrorismo” proclamata dal Presidente degli Stati Uniti all’indomani dei tragici attentati dell’11 settembre 2001: come è stato messo in luce da molti autori, gli interventi normativi e le prassi operative poste in essere per fronteggiare attività terroristiche -vere o presunte- hanno condotto ad un rafforzamento dei poteri delle autorità investigative, non accompagnato da un adeguato sistema di garanzie in grado di scongiurare, o quanto meno ridurre al minimo, i rischi di un uso arbitrario di tali poteri¹⁸. Peraltro nel caso statunitense può essere ravvisato un elemento non inconsueto nelle situazioni di pericolo o di emergenza, rappresentato dalla strumentalizzazione della paura, che portò ad identificare in alcune minoranze etniche un “nemico” per la sicurezza della Nazione¹⁹.

A livello normativo, il verificarsi di circostanze eccezionali viene preso in considerazione da convenzioni internazionali che disciplinano i poteri esercitabili per farvi fronte.

Il Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato il 16 dicembre 1966 e ratificato da molti Stati tra cui l’Italia, prende in considerazione l’ipotesi in cui si configuri negli Stati aderenti un pericolo pubblico eccezionale, proclamato con atto ufficiale e tale da minacciare l’esistenza della nazione, stabilendo che gli Stati possano prendere misure anche in deroga agli obblighi imposti dal Patto «nei limiti in cui la situazione strettamente lo esiga, e purché tali misure non siano incompatibili con gli altri obblighi imposti agli Stati medesimi dal diritto internazionale e non comportino una discriminazione fondata unicamente sulla razza, sul colore, sul sesso, sulla lingua, sulla religione o sull’origine sociale²⁰».

Analogamente, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali stabilisce che in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Altra Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla Convenzione, «nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale». La stessa norma precisa tuttavia che tale disposizione non autorizza alcuna deroga alle norme della Convenzione che tutelano il diritto alla vita²¹, che vietano la tortura, le pene o i trattamenti inumani o degradanti e la schiavitù, nonché l’attribuzione del carattere retroattivo alla legge penale²².

Focalizzando l’attenzione sulle fonti interne e, in particolare, sulle costituzioni di alcuni Paesi, fra quelli storicamente e istituzionalmente più vicini al nostro, si può osservare la varietà di soluzioni adottate per la gestione di situazioni emergenziali.

Alcuni testi costituzionali -fra cui la Costituzione francese e il Grundgesetz tedesco- contemplano esplicitamente una disciplina delle situazioni di emergenza interna, proprio al fine di assicurare il controllo sull’esercizio dei poteri straordinari.

La Costituzione francese prevede la possibilità di derogare rispetto al testo costituzionale stesso in situazioni di crisi e/o emergenza, consentendo al Presidente della Repubblica la possibilità di esercitare poteri eccezionali quando le istituzioni della Repubblica, l’indipendenza della nazione, l’integrità del territorio o l’esecuzione degli impegni internazionali siano minacciati in maniera grave ed immediata e il regolare funzionamento dei poteri pubblici costituzionali sia interrotto²³. Si tratta dell’articolo più discusso della Costituzione francese, parte della dottrina ha addirittura affermato che per mezzo dello stesso il Presidente della Repubblica possa diventare un dittatore nel senso romano del termine²⁴.

Il testo costituzionale francese prevede inoltre la disciplina dello “stato d’assedio”²⁵, decretato dal Consiglio dei Ministri in caso di pericolo imminente legato ad una guerra o ad un’insurrezione armata, che legittima la possibilità di sospendere alcune libertà fondamentali²⁶.

Anche la Costituzione tedesca contempla una specifica disciplina delle situazioni emergenziali. Inizialmente il costituente, ben consapevole degli effetti causati dall’utilizzo distorto dell’art. 48 della Costituzione di Weimar²⁷ non aveva previsto casi di deroga ai diritti e alle libertà costituzionalmente garantiti. La previsione dello stato di emergenza è stata poi introdotta nel 1968, ad opera diciassettesimo emendamento costituzionale, al fine di garantire al governo la capacità di agire in caso di pericolo interno o esterno non fronteggiabile attraverso l’esercizio dei normali poteri di governo. In queste circostanze possono essere derogate alcune norme costituzionali e l’esecutivo può assumere alcuni poteri speciali previa autorizzazione da parte del Parlamento. Un’impostazione di stampo garantista, in base alla quale al Governo federale, in casi di necessità ed urgenza, non è attribuita la facoltà di adottare in autonomia atti di rango legislativo²⁸.

Nel nostro ordinamento lo stato di emergenza è previsto dal Codice della Protezione Civile²⁹ per la gestione di eventi eccezionali specificati all’art. 7, che li classifica in tre diversi tipi in base ad estensione, intensità e capacità di risposta del sistema di protezione civile.

Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza per eventi di rilievo nazionale, relativi a calamità naturali o derivanti dall’attività dell’uomo, che, in ragione della loro intensità o estensione, devono essere fronteggiati con immediatezza d’intervento con mezzi e poteri straordinari, da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo³⁰. Agli interventi per affrontare l’emergenza si provvede per mezzo di ordinanze in deroga alle disposizioni di legge, ma nei limiti e con le modalità indicati nella dichiarazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea. Le ordinanze sono emanate dal Capo del Dipartimento della Protezione Civile, se non è diversamente stabilito con la deliberazione dello stato di emergenza.

Come è noto la Costituzione italiana, al contrario, non contempla una disciplina dello stato d’emergenza: l’unico regime emergenziale espressamente contemplato è lo stato di guerra che, ai sensi dell’art. 78, viene deliberato dalle Camere, le quali conferiscono al Governo i poteri necessari³¹. Ricorrendo al termine “guerra” il costituente ha dunque preso in considerazione unicamente le ipotesi di conflitti extranazionali, non includendo i fenomeni di turbamento sociale interno³². L’unico altro strumento connesso a situazioni eccezionali previsto dalla Costituzione del ‘48 è quello della decretazione d’ urgenza di cui all’art. 77. Di conseguenza, per le altre situazioni straordinarie il legislatore tende a ricorrere agli strumenti del diritto ordinario. Alcuni autori hanno evidenziato che interi settori sembrerebbero essere stati “affidati” all’emergenza e quindi al Governo, attraverso una “catena a ritroso” di decreti e ordinanze “figlie”³³.

In questo contesto emerge una chiara tendenza, in corso almeno fin dagli anni Ottanta nel nostro ordinamento, alla centralizzazione dell’esercizio del potere nello stato d’emergenza ed alla sua tecnicizzazione: assume infatti un certo rilievo il ruolo dei tecnici che contribuiscono in modo importante all’individuazione delle decisioni adottate ricorrendo alla decretazione d’urgenza³⁴.

Il rischio è quello di una marginalizzazione del ruolo del Parlamento la cui attività potrebbe essere in questi casi relegata ad una mera conversione in legge del decreto legge madre, dal quale deriva la catena di atti adottati per affrontare l’emergenza.

L’emergenza covid-19 nel nostro Paese ha stimolato interrogativi e riflessioni fra molti autorevoli giuristi -e tra i costituzionalisti in particolare- riportando l’attenzione su tali delicate tematiche.

Il dibattito occasionato dall’esperienza della pandemia si è incentrato sugli strumenti normativi adoperati al fine di tutelare la salute pubblica, sottolineando come per fronteggiare una situazione di oggettiva complessità l’Esecutivo in carica ha fatto ricorso alla decretazione d’urgenza per mezzo della quale, fra l’altro, sono state imposte rilevanti compressioni dei diritti della persona.

Si tratta di un aspetto particolarmente delicato che non è possibile approfondire adeguatamente in questa sede; ci si limita, pertanto, a fare menzione dei profili più controversi degli strumenti giuridici adoperati dal Governo per fronteggiare l’emergenza, da un punto di vista costituzionalistico: in primis l’adozione di decreti legge che limitano fortemente diversi diritti fondamentali; in secundis la discrezionalità nell’attuazione di previsioni molto generiche nei decreti legge, rimessa a successivi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, in quanto tali non soggetti a controllo e conseguente emanazione da parte del Presidente della Repubblica³⁵.

Ad ogni modo, si tende a ritenere che la temporaneità delle misure adottate costituisca fattore dirimente ai fini della valutazione della loro costituzionalità³⁶.

A completare il quadro normativo, numerose ordinanze regionali e sindacali si sono affiancate ai provvedimenti del Governo. La congerie di norme che ne è derivata ha evidenziato diverse contraddizioni e sovrapposizioni, aprendo la strada a margini di incertezza e ambiguità e sollevando problemi di rapporto tra le fonti dell’ordinamento³⁷.

Secondo Sabino Cassese all’origine vi sarebbe l’errore compiuto dal Governo italiano non seguendo il dettato costituzionale secondo cui la profilassi internazionale è di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, co.2, lett.q), In altre parole questi conflitti sarebbero stati causati dall’aver lasciato la strada aperta alle Regioni, e poi anche ai Comuni in una materia non rientrante nella loro competenza³⁸.

2. Effetti delle misure anti-covid sul trattamento dei dati personali

Diritti e libertà che siamo abituati a considerare come naturali e intangibili, quanto meno nelle democrazie occidentali, hanno subìto delle consistenti limitazioni al fine di tutelare un interesse pubblico preminente: la salute, che la Costituzione definisce espressamente un “diritto fondamentale”. Essa non pertiene soltanto all’individuo uti singulus, in quanto costituisce, al contempo, un fondamentale interesse della collettività (art. 32 Cost.).

Le misure adottate nel contesto della attuale emergenza incidono infatti sulla libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di circolazione e di soggiorno (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.), di religione (art. 19 Cost.), di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) nonché sul diritto-dovere al lavoro (art. 4 Cost.)³⁹.

In generale, muovendo dalla visione della salute come diritto “fondamentale”, premessa biologica per l’esercizio di tutti gli altri diritti costituzionali, è comprensibile che questi ultimi possano subire delle limitazioni in presenza di particolari condizioni, purché le stesse avvengano per un periodo di tempo limitato a quanto strettamente necessario ed in modo non discriminatorio. Lo stesso art. 16 della Costituzione, dopo aver sancito la libertà di circolazione e di soggiorno in tutto il territorio nazionale, prevede che possano essere previste limitazioni per motivi di sanità e di sicurezza⁴⁰. Le eventuali limitazioni devono essere previste “in via generale”, cioè senza fare discriminazioni, secondo criteri oggettivi. Con riferimento alla libertà di riunione, l’art. 17 prevede la possibilità che subisca delle limitazioni per comprovati motivi di sicurezza e sanità pubblica. Inoltre, l’art 120, co. 2, permette al Governo di sostituirsi agli enti territoriali, tra i vari casi, anche per “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica”.

Nell’ambito dell’attuale emergenza, dinanzi al proliferare del nuovo virus Sars-Cov-2 e in assenza di trattamenti farmaceutici ad hoc, la strategia che l’OMS ha chiesto di adottare si è basata principalmente sulla predisposizione di misure idonee a spezzare la catena di trasmissione: da qui le consistenti limitazioni dei contatti sociali.

Nell’impossibilità di fermare la trasmissione del virus, l’unica strada percorribile è parsa, infatti, quella di rallentarla, nell’attesa che il progresso e l’innovazione scientifica permettano di scoprire nuovi modi per prevenire l’infezione, minimizzarne l’impatto e, in definitiva, salvare vite umane⁴¹.

In particolare, in un primo momento, con il Dpcm del 9 marzo 2020 n. 14, sono state estese a tutto il territorio nazionale misure inizialmente adottate solo per la regione Lombardia e alcune province italiane⁴², al fine di contenere il contagio attraverso restrizioni piuttosto invasive quali il divieto di ogni spostamento delle persone fisiche⁴³ o il divieto di ogni forma di assembramento in luoghi pubblici o aperti al pubblico. Per continuare a fronteggiare gli effetti dell’emergenza, con i successivi provvedimenti, sono state prescritte misure ancor più restrittive, poi graduatamente allentate in base all’andamento della situazione epidemiologica⁴⁴.

Inevitabilmente alcune delle misure straordinarie adottate per la gestione della situazione emergenziale riguardano il trattamento dei dati personali da parte di soggetti pubblici o privati, quali le autorità sanitarie, gli enti locali, i datori di lavoro, gli istituti scolastici.

Il Comitato europeo per la protezione dei dati, espressosi al riguardo, ha sottolineato che il quadro giuridico in materia di protezione dei dati è stato concepito per essere flessibile e, in quanto tale, è in grado di consentire una risposta efficace per limitare la pandemia e proteggere i diritti umani e le libertà fondamentali.

Giova a tal proposito ricordare che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea⁴⁵ proclama, all’art.8, il diritto alla protezione dei dati personali fra i diritti fondamentali dell’individuo, disponendo, altresì, che tali dati vengano trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o ad altro legittimo fondamento previsto dalla legge⁴⁶. Come per tutti i diritti e le libertà riconosciuti dalla Carta, ai sensi dell’art. 52, eventuali limitazioni degli stessi devono rispettare il loro contenuto essenziale e devono essere previste dalla Carta. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo qualora esse siano necessarie e rispondano a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

La dettagliata disciplina europea contiene anche disposizioni riguardanti il trattamento di dati personali in un contesto di emergenza sanitaria come quello originato dal Covid-19, consentendo alle competenti autorità sanitarie di trattare dati personali nel corso di un’epidemia.

In particolare, il Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati 2016/679 (di seguito RGPD), al considerando 46, fa riferimento ai trattamenti di dati personali effettuati per fini di interesse pubblico, i quali possono rispondere anche agli interessi vitali dell’interessato.

È particolarmente importante ai nostri fini evidenziare come venga richiamata in modo esplicito e a titolo di esempio proprio la necessità di tenere sotto controllo l’evoluzione di epidemie e la loro diffusione, precisando che il trattamento di dati personali in tali casi dovrebbe essere considerato lecito.

Il RGPD, inoltre, nel disciplinare il “Trattamento di categorie particolari di dati personali”⁴⁷, prevede la disapplicazione del divieto di trattare dati relativi alla salute senza il consenso dell’interessato qualora il trattamento sia necessario per le finalità elencate al comma 2 dell’articolo 9. Detta norma, alla lettera i), annovera il caso in cui il trattamento sia necessario per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica: la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero o la garanzia di parametri elevati di qualità e sicurezza dell’assistenza sanitaria, dei medicinali e dei dispositivi medici, sottolineando come il diritto dell’Unione o degli Stati membri preveda misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti e le libertà dell’interessato, in particolare il segreto professionale⁴⁸.

La situazione di emergenza sanitaria determinata dalla diffusione del Covid-19 ha dunque determinato un’attività di trattamento dei dati personali riconducibile proprio a questa ipotesi. Nel disciplinare il trattamento di dati personali nell’ambito del contesto emergenziale, l’art. 9 del RGPD viene espressamente richiamato dal d.l. n.14 del 9 marzo 2020 e dal successivo d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, nonché dalla legge di conversione di quest’ultimo del 24 aprile 2020 n.27.

In base a tali disposizioni normative, i soggetti impegnati nella gestione dell’emergenza⁴⁹ possono effettuare trattamenti di dati, inclusa la comunicazione tra loro, laddove gli stessi risultino necessari all’espletamento di tutte le funzioni attribuitegli nell’ambito dell’emergenza. Sono state altresì previste forme semplificate sia per l’informativa sul trattamento sia per le autorizzazioni ai soggetti operanti nella gestione della crisi sanitaria.

Un aspetto fondamentale riguarda la previsione secondo la quale, al termine dello stato d’emergenza, gli stessi soggetti oggi deputati al trattamento dei dati nel contesto emergenziale adottino misure idonee a ricondurre i trattamenti di dati personali nell’ambito delle ordinarie competenze e regole.

La disciplina appena descritta ha sostanzialmente ripreso le disposizioni sul trattamento dei dati personali nel contesto emergenziale dell’ Ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile n. 630 del 3 febbraio 2020. Rispetto a tale OCDPC, infatti, già l’Autorità Garante per la Protezione dei dati personali espresse parere favorevole⁵⁰, ravvisando l’idoneità delle predette disposizioni a rispettare le garanzie previste dalla normativa in materia di protezione dei dati personali nel contesto emergenziale. Tuttavia il Garante evidenziava la necessità di adottare, allo scadere del termine dello stato di emergenza, misure idonee a ricondurre tali trattamenti di dati personali all’ambito delle ordinarie competenze e regole che disciplinano i trattamenti di dati in capo ai soggetti coinvolti.

3. Applicazioni mobili (App) per il tracciamento dei contatti

Nel contesto descritto diventa importante, se non fondamentale al fine di spezzare la catena di trasmissione del virus, conoscere i contatti delle persone infette, così da isolarle dal resto della comunità: entra perciò in gioco, inevitabilmente, un tracciamento dei contatti sociali. Non si tratta di una novità originata dall’attuale emergenza; in passato sono già state affrontate delle epidemie ricorrendo anche al tracciamento dei contatti sociali per bloccarne la diffusione⁵¹. L’elemento innovativo è rappresentato – ancora una volta – dall’evoluzione tecnologica e dalle prospettive che questa fornisce: nell’era del digitale, si è pensato di sfruttare a tal fine la tecnologia più diffusa, lo smartphone⁵².

Dall’inizio della crisi Covid-19 diverse sono le applicazioni mobili sviluppate nei vari Paesi con la finalità di svolgere funzioni di informazione ai cittadini, facilitarli nel mantenimento del distanziamento sociale e, in definitiva, agevolarne la difficile quotidianità della quarantena.

Non solo, dunque, applicazioni tese ad allertare coloro i quali si sono trovati in prossimità di una persona infetta per interrompere la catena di infezione, ma anche funzioni di facilitazione del follow-up medico delle persone sintomatiche e monitoraggio della quarantena.

Considerate le funzioni delle applicazioni per smartphone appena descritte, è evidente che il relativo utilizzo possa incidere sull’esercizio di determinati diritti fondamentali, fra cui il diritto al rispetto della vita privata e familiare con possibili conseguenze tutt’altro che trascurabili sulla libertà e dignità delle persone⁵³.

Un’analisi in materia non può prescindere dal contesto normativo di riferimento e dalle misure predisposte dai soggetti competenti.

Il punto di partenza è rappresentato dalla consapevolezza che qualsiasi misura adottata in questo contesto deve rispettare i principi generali del diritto e non può essere irrevocabile.

Sin dal principio è emersa la necessità di prestare particolare attenzione al principio di minimizzazione⁵⁴ e ai principi della protezione dei dati a partire dalla progettazione e per impostazione predefinita (il c.d. data protection by design and by default), oltre alla rilevanza di allineare in tutta l’UE le politiche, le prescrizioni e i controlli che devono essere attuati in modo coordinato dalle competenti autorità sanitarie nazionali.

Per essere efficace il tracciamento dei contatti non deve fermarsi alle frontiere ed occorre, quindi, prevedere l’interoperabilità tra le applicazioni, al fine di evitare incontri ravvicinati tra utenti che utilizzino applicazioni di tracciamento dei contatti diverse. Inoltre, le esperienze degli Stati membri che per primi hanno iniziato a introdurre applicazioni di contact tracing, hanno messo in evidenza l’utilità di una governance integrata alla preparazione e all’attuazione delle misure, con il coinvolgimento di altri soggetti accanto alle autorità sanitarie, in primis le autorità preposte alla protezione dei dati.

In linea di principio i dati relativi all’ubicazione possono essere utilizzati dall’operatore solo se resi anonimi o con il consenso dei singoli. Tuttavia, qualora vi sia la necessità di salvaguardare la sicurezza pubblica, l’articolo 15 della Direttiva e-privacy⁵⁵ consente agli Stati membri di introdurre apposite misure legislative.

Dette misure devono essere conformi alla Carta dei diritti fondamentali e alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e devono possedere i caratteri della necessità, adeguatezza e proporzionalità all’interno di una società democratica oltre a dover essere rigorosamente limitate alla durata dell’emergenza.

Il Comitato europeo per la protezione dei dati, con dichiarazione adottata il 19 marzo 2020, fornisce indicazioni agli Stati membri anche con riferimento all’uso dei dati di localizzazione da dispositivi mobili con finalità di monitoraggio, contenimento o attenuazione della diffusione del Covid-19, precisando in quale modo le autorità pubbliche dovrebbero cercare di trattare i dati relativi all’ubicazione, ossia in modo anonimo, ricorrendo al trattamento in forma aggregata e tale da non consentire la successiva re-identificazione delle persone.

Il Comitato, tuttavia, specifica che in caso di impossibilità di elaborare solo dati anonimi, in ossequio al sopra citato art. 15 della Direttiva e-privacy, gli Stati membri potrebbero introdurre misure che consentano il trattamento dei dati di localizzazione in forma non anonimizzata predisponendo all’uopo adeguate garanzie⁵⁶.

È naturalmente da osservare il c.d. principio di proporzionalità, vale a dire che il trattamento dei dati deve essere proporzionato in relazione al

fine per il quale gli stessi vengono raccolti: tenendo conto dell’obiettivo specifico da raggiungere, si dovrebbero sempre privilegiare le soluzioni meno intrusive⁵⁷.

Il trattamento di dati storici di localizzazione in forma non anonimizzata (tracciamento) può considerarsi proporzionato solo in circostanze eccezionali ed in funzione delle modalità concrete del trattamento. Ad ogni modo, lo Stato dovrebbe provvedere in via legislativa e prevedere misure di controllo rafforzate, unitamente a garanzie più stringenti, per assicurare il rispetto dei principi in materia di protezione dei dati (proporzionalità della misura in termini di durata e portata, ridotta conservazione dei dati, rispetto del principio di limitazione della finalità)⁵⁸.

Tenendo conto del contributo del Comitato europeo per la protezione dei dati e del dibattito nell’ambito della rete di assistenza sanitaria online (e-Health), la Commissione UE, con la Comunicazione n.2523 del 17 aprile 2020⁵⁹, specifica le caratteristiche ed i requisiti cui le app devono rispondere per garantire il rispetto della legislazione europea in materia di protezione dei dati personali e della vita privata, in particolare del RGPD e della Direttiva e-privacy. A tal proposito, la Commissione richiama l’attenzione sull’articolo 35 del RGPD inerente la valutazione d’impatto sulla protezione dei dati relativi alla salute dell’individuo.

Le linee guida si riferiscono in particolare alle applicazioni che forniscono informazioni precise sulla pandemia covid-19, a quelle aventi finalità di controllo dei sintomi attraverso questionari di autovalutazione e di orientamento, a quelle con funzionalità di tracciamento dei contatti e allerta per le persone che si sono trovate in prossimità di un soggetto infetto e infine alle app finalizzate ad offrire un canale di comunicazione tra pazienti e medici nelle situazioni di auto-isolamento o per effettuare ulteriori diagnosi e dare consulenza sui trattamenti.

La Commissione ricorda che, ai sensi dell’art. 5 della sopra menzionata Direttiva, un trattamento obbligatorio per l’interessato richiederebbe l’adozione di una legge apposita, che dovrebbe rispettare i principi della stessa Direttiva e che non sarebbe tuttavia, di facile predisposizione, suggerendo pertanto l’adozione di app utilizzabili su base volontaria, senza conseguenze negative per chi non volesse scaricarle e/o utilizzarle.

Esse devono avvalersi del segnale Bluetooth per tracciare i contatti sociali⁶⁰ e conservare i dati di prossimità sul dispositivo dell’utilizzatore, il quale dovrebbe essere nelle condizioni di poter esercitare i diritti previsti dal RGPD (quali i diritti di accesso, rettifica e cancellazione).

Secondo gli orientamenti, conformemente agli articoli 12 e 13 del RGPD e all’articolo 5 della Direttiva e-privacy, le autorità sanitarie nazionali, che devono essere titolari del trattamento⁶¹, dovrebbero fornire agli interessati tutte le informazioni necessarie relative al trattamento dei propri dati personali.

Con specifico riferimento ai meccanismi di tracciamento e allerta, gli orientamenti prevedono che per i dati delle persone infette le app generino identificativi pseudonimi; le autorità sanitarie dovrebbero avere accesso soltanto ai dati di prossimità del dispositivo della persona infetta, in modo che possano contattare le persone a rischio di infezione.

La persona infetta non dovrebbe essere informata dell’identità delle persone con le quali ha avuto un contatto potenzialmente rilevante dal punto di vista epidemiologico e che saranno allertate. Queste ultime, a loro volta, dovrebbero semplicemente essere informate di essere state in contatto epidemiologico con una persona infetta nel corso degli ultimi 16 giorni senza essere messe a conoscenza dell’ identità di quest’ultima.

Relativamente all’aspetto della sicurezza dei dati, la Commissione ne raccomanda la conservazione sul dispositivo terminale della persona in forma criptata e pseudonimizzata⁶², utilizzando tecniche crittografiche all’avanguardia.

Al fine di impedire il tracciamento da parte di terzi, dovrebbe essere possibile attivare il Bluetooth, senza dover ricorrere ad altri servizi di localizzazione. Come ulteriore protezione contro le intercettazioni e il tracciamento da parte di hacker, durante la raccolta dei dati di prossimità tramite il Bluetooth a bassa energia (BLE) è preferibile creare e conservare degli identificativi utente temporanei che vengono periodicamente modificati, anziché conservare il vero identificativo del dispositivo. Tutte le trasmissioni dal dispositivo personale alle autorità sanitarie nazionali devono essere criptate. Qualora la legislazione nazionale preveda che i dati personali raccolti possano essere trattati anche per scopi di ricerca scientifica, bisognerebbe far ricorso alla pseudonimizzazione.

Infine, un aspetto molto importante riguarda la disattivazione delle app al più tardi quando la pandemia sarà dichiarata sotto controllo.

3.1 L’App italiana di contact tracing: Immuni

L’Autorità Garante per la protezione dei dati personali si è più volte pronunciata affinché l’app italiana di contact tracing venisse sviluppata tutelando il più possibile la riservatezza degli utenti nel rispetto di quanto sopra descritto, fino ad arrivare, il 1° giugno 2020 al provvedimento di autorizzazione n.95.

Con tale provvedimento⁶³ il Garante Privacy ha autorizzato l’app di tracciamento scelta dal Governo, richiamando espressamente, oltre al RGPD e al Codice in materia di protezione dei dati personali, le linee guida 04/2020 del Comitato europeo per la protezione dei dati⁶⁴, le quali, dopo aver delineato il quadro giuridico di riferimento, entrano nel dettaglio dei requisiti funzionali, pur specificando che gli orientamenti forniti non sono né prescrittivi né esaustivi e intendono unicamente fornire indicazioni generali per sviluppatori e realizzatori di app di tracciamento dei contatti. Soluzioni diverse da quelle ivi descritte sono pertanto ammesse e lecite, purché conformi al pertinente quadro giuridico (il Regolamento generale sulla protezione dei dati e la Direttiva e-privacy). Occorre infatti effettuare adeguate valutazioni caso per caso, dal momento che determinate app possono richiedere misure supplementari.

L’app italiana, denominata “Immuni”, è stata sviluppata dalla società italiana Bending Spoons⁶⁵. L’applicazione, installata liberamente e volontariamente dagli interessati, consente di avvisare tempestivamente gli utenti entrati in stretto contatto con un soggetto risultato positivo al Covid-19, fornendo raccomandazioni sul comportamento da assumere e invitandoli a consultare il proprio medico.

Il titolare del trattamento dei dati personali è il Ministero della Salute, il quale, in virtù di tale veste, ha redatto la “valutazione di impatto del trattamento”, documento previsto quando sono particolarmente elevati i rischi per i diritti e le libertà delle persone interessate. La valutazione di impatto rappresenta uno degli elementi di maggiore rilevanza nel contesto dell’innovato quadro normativo, esprimendo chiaramente la responsabilizzazione (accountability⁶⁶) dei titolari nei confronti dei trattamenti effettuati⁶⁷.

Sulla base di tale valutazione di impatto, il Garante ha autorizzato il Ministero della Salute ad avviare il trattamento di dati personali⁶⁸, ritenendo lo stesso proporzionato essendo state previste, nell’ambito del sistema di controllo predisposto, misure idonee ad attenuare i rischi che ne potrebbero derivare.

Ad ogni modo, il Garante ha anche individuato una serie di misure da adottare nell’ambito della sperimentazione del sistema, al fine di garantire la risoluzione di ogni residua criticità in fase di attuazione e tese a rafforzare ulteriormente la sicurezza dei dati delle persone che scaricheranno l’ applicazione.

L’Autorità ha chiesto, fra l’altro, che gli utenti siano adeguatamente informati in merito al funzionamento dell’algoritmo di calcolo utilizzato per la valutazione del rischio di esposizione al contagio. È inoltre importante che essi siano messi a conoscenza del fatto che il sistema potrebbe generare notifiche di esposizione non sempre rispondenti ad un’effettiva condizione di rischio e dovrà essere prevista la possibilità di disattivare temporaneamente l’app attraverso una funzione facilmente accessibile nella schermata principale⁶⁹.

La questione dei falsi positivi è particolarmente rilevante, soprattutto al fine di evitare rallentamenti all’economia proprio nel momento della sua ripartenza. I parametri ai quali è legata la notifica da parte di Immuni, stabiliti dal Ministero della Salute, sono due: lo smartphone deve essere stato vicino allo smartphone di un contagiato per almeno quindici minuti e a meno di due metri. Entrambi i parametri devono essere soddisfatti. Utilizzando la sola connessione bluetooth e non anche altri dati (come Gps o Wi-fi) si tutela la privacy (motivo per il quale la Commissione europea raccomanda il solo utilizzo del bluetooth) a scapito della precisione nel calcolo della distanza. Il bluetooth è infatti predisposto per mettere in comunicazione due dispositivi e non per tracciare dispositivi a raggio indicando la distanza fra loro ed è influenzabile da vari fattori di disturbo. Anche l’arco temporale in cui due dispositivi sono stati in contatto non viene registrato con la massima accuratezza ma a scaglioni di cinque minuti⁷⁰.

Al fine di tutelare la privacy, ad ogni dispositivo viene associato dall’app un codice generato in modo casuale (che muta diverse volte ogni ora) e che non contiene informazioni identificative dell’utente e del suo dispositivo. Quando due utenti di Immuni entrano in contatto i loro dispositivi si scambiano i rispettivi codici. Gli utenti che dovessero risultare positivi al virus, con la collaborazione di un operatore sanitario, potranno caricare su un server i codici casuali che i loro dispositivi hanno trasmesso nei giorni precedenti; in tal modo gli stessi saranno resi disponibili ai dispositivi degli altri utenti, senza poter risalire all’identità dei soggetti positivi.

Periodicamente l’app effettua un confronto fra i codici presenti sul server e quelli salvati sui dispositivi degli utenti, al fine di verificare se questi ultimi siano stati esposti ad un potenziale contagio ed eventualmente avvisarli.

Particolare attenzione deve essere dedicata all’informativa che appare ben strutturata e coerente con quanto previsto dall’art.13 del RGPD⁷¹.

Il Garante sottolinea che il trattamento di dati personali raccolti attraverso l’app, da parte di soggetti non autorizzati, può determinare un trattamento di dati personali illecito, eventualmente anche sotto il profilo penale.

Occorre soprattutto essere consapevoli che un’applicazione, per quanto ben congegnata e rispettosa di tutte le raccomandazioni sul funzionamento, costituisce solo un tassello all’interno di una più ampia strategia nella quale rilevano anche altre componenti. Ad esempio, in assenza di test affidabili e senza la loro integrazione in una politica sanitaria più vasta (unita alla responsabilizzazione e al buon senso dei cittadini), un’applicazione di tracciamento dei contatti non può di certo essere efficace.

Un altro fattore molto importante da cui dipende l’efficienza del contributo che queste applicazioni possono apportare alla gestione della pandemia è rappresentato dal tasso di penetrazione tra gli utenti, ossia la percentuale della popolazione che scaricherà l’applicazione e presterà il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali.

Trattandosi di app installate volontariamente, ai fini del raggiungimento dell’obiettivo di sorveglianza epidemiologica è necessario, affinché queste applicazioni possano esplicare appieno la loro efficacia, che siano diffusamente accettate e adottate da una parte consistente della popolazione. Secondo i modelli di previsione realizzati dai ricercatori di Oxford, sarebbe necessario che l’app venisse scaricata e utilizzata almeno dal 60 per cento della popolazione. Ciò potrebbe rappresentare un ostacolo rilevante per l’efficacia di Immuni. A questo proposito si evidenzia che di cruciale importanza per garantire la fiducia del pubblico saranno la trasparenza e la comunicazione chiara e regolare.

Sussistono infine alcuni limiti di carattere oggettivo, rappresentati dal fatto che non tutti gli italiani possiedono uno smartphone e che, almeno allo stato attuale, l’app è incompatibile con alcuni tipi di dispositivi.

Considerazioni conclusive

Dinanzi ad una drammatica emergenza come quella attuale, probabilmente la più grave verificatasi sinora nella storia dell’Italia repubblicana, non è sterile retorica ricordare il fondamento democratico della nostra società e avere fiducia nello Stato di diritto, che costituisce, secondo l’espressione adoperata da Stefano Rodotà, un’eredità irrinunciabile.

Il senso di smarrimento e l’urgenza di individuare delle soluzioni in contesti emergenziali non possono indurre all’imposizione di una scelta tra una risposta efficace alla crisi e la tutela dei diritti fondamentali. In altri termini, i pilastri fondamentali della nostra democrazia non possono essere incrinati neppure in situazioni di emergenza.

La tecnologia può essere d’aiuto anche in contesti di questo genere.

Il suo impatto, ormai da molto tempo, è divenuto trasversale, coinvolgendo non solo molti settori economici ma anche la vita privata e associata di ogni cittadino.

Tuttavia vi sono certamente molte altre potenzialità che possono essere sfruttate, nuovi obiettivi al cui raggiungimento essa può contribuire.

Occorre però prestare molta attenzione a non abbandonarsi ciecamente ad essa, come se si trattasse di un elemento che sfugge dal controllo umano, e a tal fine è essenziale che sia controllata democraticamente.

Riecheggiando lo spirito della tragedia greca, la τέχνη (tèchne) è per sua natura spinta per l’uomo e la sua crescita personale, ma, proprio perché

offre nuovi scenari, è campo di costanti insidie⁷². Eppure ciò non deve limitare il progresso dell’uomo, che in quanto “padrone assoluto dei sottili segreti della tecnica può fare il male quanto il bene”⁷³.

Le tecnologie devono essere sviluppate in modo etico, sicuro, inclusivo e trasparente. Come ha a più riprese sottolineato lo stesso Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, Paola Pisano, «la tecnologia non è neutra», il suo valore dipende da come la si sviluppa ed applica. Per essere un vero motore di cambiamento per la nostra società deve in primo luogo mettere al centro l’Uomo: «la scelta e l’adozione delle nuove tecnologie, anche di quelle legate all’intelligenza artificiale, deve tassativamente essere funzionale alle sue esigenze⁷⁴».

Sistemi di controllo non adeguatamente regolati potrebbero facilmente degenerare, divenendo fonte di disuguaglianze, intaccando la dignità delle persone, modificandone drasticamente lo stile di vita e le abitudini. Come si è avuto modo di sottolineare nel presente scritto, le misure adottate per fronteggiare una situazione emergenziale devono essere necessarie e limitate nel tempo. Occorre infatti scongiurare il rischio del verificarsi di effetti irreversibili dovuti ad un uso sproporzionato di tali strumenti.

Come evidenziato dal Comitato europeo per la protezione dei dati⁷⁵, la risposta a tali legittimi dubbi è nel diritto europeo, che consente l’uso responsabile dei dati personali per la gestione della salute, garantendo al tempo stesso che non siano erosi i diritti e le libertà individuali.

Come ampiamente descritto, strumenti idonei sono già stati predisposti; a questo punto si rende essenziale un’attenta vigilanza sulla loro costante attuazione.

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